Law'sintimacies
Blog de reflexiones generales sobre el Derecho, en especial sobre el Derecho de Seguros, la Responsabilidad Civil, la Responsabilidad del Estado, la Responsabilidad Médica, los Contratos en general y los Bienes y la Propiedad.
miércoles, 28 de octubre de 2020
Decreto 806 de 2020 / YouTube Live
El viernes 30 de octubre, a las 5pm (17 horas) estaremos con @capazrussi (Carlos Alberto Paz Russi) en un YouTube Live sobre el Decreto 806 de 2020. Están cordialmente invitados: https://www.youtube.com/user/DominguezAngulo
miércoles, 1 de julio de 2020
¿Qué hacer si el seguro no responde?
“El seguro no quiere pagar”, es una preocupación recurrente
por parte de las personas, por lo tanto, preguntas como ¿qué hacer cuando una
aseguradora no quiere pagar? O ¿qué hacer cuando una aseguradora no quiere
responder? Son muy frecuentes.
En el diario El Tiempo, de Colombia, se relata una situación
frecuente (ver).
La aseguradora lo acusa a Usted, como cliente, de haberle mentido cuando le
preguntó por el estado de su salud (de su riesgo). Dicen que le objetan su
reclamación (que no le van a pagar) porque Usted fue “reticente”, que Usted,
por ejemplo, no informó de una enfermedad que poseía antes de tomar el seguro.
¿Tiene razón la aseguradora? Sí y no.
Usted tiene que entender algo. Los seguros son un negocio
masivo, se realizan contratos de seguros por millares diariamente, por lo
tanto, la aseguradora tiene que confiar en lo que Usted le dice; no puede estar
verificando el estado de cada bien o persona que quiera tomar un seguro para
contratar. La aseguradora le cree a Usted en muchas cosas que Usted le dice,
sobre su salud, sobre el estado de sus bienes, sobre los peligros que padece su
salud o su propiedad, y en contraprestación a esa confianza, si Usted le miente
es castigado con la nulidad del contrato de seguro.
No obstante, las aseguradoras no han entendido algo tampoco.
Esa es la lógica del contrato de seguros, normalmente, pero no siempre. Por
ejemplo, gracias a la Corte Constitucional de Colombia, especialmente, esa
lógica ha cambiado para algunos seguros. Así, en el seguro de vida, no es ya el
asegurado el que tiene que denunciar las enfermedades que padece, es la
aseguradora la que tiene que preguntar, hacer exámenes o pedir historias
clínicas, es decir, averiguar por el estado de salud del asegurado, porque ella
es la que sabe qué preguntar y qué le interesa (ella es la profesional en el
asunto del riesgo).
Hoy la Corte Constitucional (ver) le dice a las aseguradoras, en el seguro de vida, que no puede seguir actuando
como antes, atenidas a que el asegurado le informe sobre lo que desea saber respecto
de su estado de salud. ¡Es la aseguradora la que tiene que averiguar! Y si no
averigua, ella es la que debe padecer, no el asegurado. No obstante, las aseguradoras
no se han enterado de ese cambio, o no se quieren enterar, y siguen objetando
reclamaciones (se niegan a pagar) por enfermedades o preexistencias del
asegurado.
¿Por qué no han entendido el cambio las aseguradoras?
Una razón se muestra elemental: no es que no hayan
entendido, lo que sucede es que no pueden cambiar debido el esquema que tiene
el negocio del seguro. Así: 1. Es muy costoso que se pongan a preguntar por el
estado de salud de cada tomador de un seguro. Esa averiguación conlleva muchas
horas de trabajo y muchos empleados. 2. Las aseguradoras en Colombia dependen
de reaseguradoras a nivel mundial, es decir, las aseguradoras en Colombia se
aseguran con otras aseguradoras (reaseguradoras) que les devuelven lo que
tienen que págale a un cliente en Colombia. 3. Las aseguradoras en Colombia,
normalmente, pertenecen a grupos empresariales de nivel mundial
(multinacionales).
De esta manera, en especial, debido a los puntos 2 y 3 del
párrafo anterior, se da una situación muy particular: las cláusulas de los
contratos de seguros que Usted toma en Colombia, no son redactadas en Colombia;
son enviadas e impuestas a las aseguradoras en Colombia por sus casas matrices internacionales
o las reaseguradoras. Eso es lo que explica por qué en las cláusulas de seguros
en Colombia aparecen figuras jurídicas y daños que no tienen nada que ver con
el Derecho colombiano.
Por lo tanto, las aseguradoras en Colombia no están en
capacidad de cambiar ni sus cláusulas ni sus políticas. Están con las manos
atadas, y así la Corte Constitucional diga lo que diga, deben seguir actuando
de la misma manera a como venían haciéndolo.
Sin embargo ¿Usted como cliente, tiene que padecer esa
situación?
¡Por supuesto que no! De Usted no es la culpa de que el
negocio del seguro funcione de esa manera.
No obstante, la solución no es sencilla en estos casos, e
implicará un proceso judicial, porque las aseguradoras no cambiarán su actitud
por sí solas, a menos que sean obligadas por un juez.
De esta manera, algunos sencillos consejos para que tenga
éxito en su reclamación:
1. No pierda demasiado tiempo con su aseguradora reclamándole
directamente. Ellas son especialistas en pedirle mil requisitos inútiles (historia
clínica, diploma de bachillerato, carné de vacunación del perro) para
embromarlo un buen tiempo y así, quizá, Usted se aburra, o, lo más grave,
prescriba la acción judicial en contra de ellas y Usted ya no pueda reclamar.
2. Sería bueno que, al hacer la reclamación, se acompañe de
un abogado. El seguro, como se vio, es un asunto absolutamente técnico, por lo
que no es posible que l reclamación se haga adecuadamente si no es por alguien
que trabaje el tema.
3. Busque un abogado con dos características:
A. Obviamente, tiene que ser un especialista en seguros. La
actividad aseguraticia es sumamente compleja y técnica, como se vio en el
ejemplo que se acaba de describir. El contrato de seguros es, quizá, el
contrato más complejo que existe, por lo que estas lógicas detrás del seguro no
son fácilmente comprendidas o siquiera comprensibles.
Al respecto, le dejo el enlace a dirección web de mi
oficina, en donde el seguro es nuestro principal foco de atracción. https://www.juanpablodominguezangulo.com/seguros
B. No obstante, hay algo que no tienen en cuenta los
perjudicados (asegurados), y las personas en general, porque es algo que solo
le interesa a los abogados: su abogado tiene que ser un experto en Derecho
procesal. Normalmente, a Usted como cliente solo le interesa cuánto le debe su
aseguradora, o por qué razón debe pagarle, pero no le preocupa demasiado cómo
es que eso se le pide a un juez para que éste, a su vez, obligue a la
aseguradora.
La materia procesal es lo que denominan el “coco” en la carrera
de Derecho. Es, por lejos, la materia más difícil y técnica, pero sin la cual,
un juez no accederá a otorgarle sus derechos. Por lo tanto, para que quede
absolutamente claro, da lo mismo que Usted no tenga la razón, que no tenga el
derecho a que la aseguradora le page, a que sí lo tenga, pero por no saber
pedirle a los jueces, no le reconozcan judicialmente sus derechos. Es lo mismo
no tener el derecho, a tenerlo, pero no saber reclamarlo.
Al respecto, puede visitar mi canal de YouTube, en donde
ofrezco clases gratuitas de Derecho Procesal. Allí podrá darse una idea de lo
compleja, pero fundamental, que puede llegar a ser esta materia: https://www.youtube.com/user/DominguezAngulo
Será un gusto atenderlos.
Atentamente,
martes, 2 de junio de 2020
Compliance y responsabilidad civil médica
Siempre se piensa en la responsabilidad civil médica a
posteriori, cuando el litigio se hace ya presente, no obstante, una parte
sustancial del Derecho y de la asesoría jurídica es también precaver, y debería
ser muy importante y con ello se cumpliría con la función social del abogado.
De esta manera, deberíamos preguntarnos si existen maneras
de prevenir eventos de responsabilidad civil médica. ¿Cómo puedo evitar ser
demandado si soy médico? ¿Puedo evitar que mi clínica o IPS sea demandada?
¿Cómo puedo evitar problemas legales o demandas por daños y perjuicios con
ocasión de negligencias médicas? Deberían se preguntas esenciales para
actividades relacionadas con la salud.
Para dar respuesta a este asunto, es menester primero hablar
de un concepto denominado actualmente como Compliance. Este concepto
puede ser definido como aquel conjunto de prácticas y procedimientos que las
empresas o entidades, y los particulares, pueden emplear para identificar,
clasificar y, sobre todo, prevenir riesgos, en este caso, legales, para poder evitarlos
o enfrentarlos de mejor manera.
Entendido ello, lo primero que tiene que pensarse es que
este concepto puede aplicarse de manera genérica a todos los asuntos
concernientes a una empresa, pero, específicamente para las actividades médicas
y de la salud, pudiera pensarse que debe haber un conjunto de prácticas
específicas para evitar riesgos legales en materia de responsabilidad civil
médica, por lo que es indispensable concentrar ese concepto a ese asunto
específico.
A su vez, si su empresa desarrolla actividades relacionadas
con la salud, sus políticas de compliance
debieran tener como centro este aspecto, no al revés, partiendo de
consideraciones tributarias, administrativas, o financieras, para después
pensar en el riesgo legal de las actividades de la salud.
De esta forma, brevemente, en esta entrada pudiéramos sugerir
qué tipo practicas preventivas puede desarrollar una IPS, un médico o cualquier
prestador de salud, a manera de meros ejemplos de una estrategia que debe ser
global y coordinada, para evitar riesgos legales específicos para dicha
actividad:
1. El consentimiento
informado.
Una fuente frecuente de conflictos y demandas es el
consentimiento informado. Esto se debe a dos cosas principalmente:
a. A su contenido.
b. A su prueba.
En cuanto a su contenido, es frecuente y lamentable ver cómo
este asunto es enfrentado por las IPS y los profesionales a través de los
infames formatos del consentimiento informado. Estos formatos son absolutamente
indeseables porque le dan la sensación al profesional de la salud de estar
actuando correctamente, cuando en realidad no lo está haciendo. Si no se
informa plenamente la situación de salud y los riesgos de una intervención,
pero de manera tal que sea entendible para personas del común, no se cumplirá
con este deber, por lo tanto, un formato general que afirme que “al paciente se
le informó todos los riesgos inherentes a la intervención _____________” sin
especificar qué fue lo que se le informó y de qué manera, será una oportunidad
que un abogado experto en responsabilidad médica puede aprovechar, y el mismo
formato puede estar evidenciando que esa información fue nula o insuficiente.
En cuanto a la prueba, varios errores son cometidos
frecuentemente. 1. Algunas veces puede observarse que el consentimiento se
busca posterior a la intervención, lo que deja la suerte del profesional de la
salud en manos del paciente o sus familiares. Este error no es frecuente, pero
sucede. 2. A veces la prueba del consentimiento no se deja dentro de la
historia clínica, lo cual no es frecuente, pero es un error también, pero 3.
Sobre todo, no se deja prueba del cumplimiento del contenido que debe tener esa
información, precisamente, por usar los referidos formatos.
Pero, la realidad es que normalmente los médicos sí
informan, incluso a veces detalladamente, los riesgos y las características del
procedimiento, pero, se reitera, los formatos le hacen pensar al médico que esa
información no debe documentarse, y eso puede generar problemas.
En este sentido, pudiera ser conveniente considerar la
posibilidad de grabar el momento en que se ofrece la información que debe
contener el consentimiento, en lugar de llenar un formato, o pudiera pensarse
en complementar ambas prácticas, para evidenciar eso que hacen los
profesionales de la salud normal y lealmente (ofrecer abundante información, de
manera clara), pero que no dejan documentado adecuadamente.
Por supuesto, cuando se ven involucradas grabaciones, es
indispensable preocuparse por el derecho del habeas data y, por tanto, recabar el correspondiente permiso para
tal grabación, el cual sí es conveniente establecerlo en un formato, que puede
ser dentro del mismo formato que actualmente se usa como consentimiento
informado.
2. Prueba de la
diligencia o pericia, o del dolo o la culpa.
Los tres elementos de la responsabilidad civil son 1) el
daño, 2) el dolo y la culpa, y 3) el nexo causal que debe haber entre ambas
cosas. Respecto del daño y el nexo de causalidad, en principio, puede que no
tenga que ser una preocupación que se deba precaver porque es de cargo del
demandante probarla. No obstante, respecto a la pregunta de ¿quién debe probar
el dolo o la culpa? O ¿quién debe probar la diligencia o pericia en la práctica
del procedimiento médico? La jurisprudencia ha sido bastante variante.
En los 90’s el Consejo de Estado presumió la culpa. Antes de
eso se consideró, normalmente, que el demandante debía probar la negligencia.
Actualmente, existe el concepto de carga dinámica de la prueba, y de deber
probatorio, que hacen variante quién debe probar en el proceso. En ocasiones
será el paciente quien deba probar la culpa o el dolo, en ocasiones deberá ser
el médico el que debe probar su diligencia, pericia o cuidado en su labor.
Pero, independientemente de quién tenga esta carga, eso no
quiere decir que el médico, o la clínica, o la IPS, no puedan hacer esfuerzos
previos para constituir la prueba de su diligencia o acierto en su proceder, lo
cual podría aportar a un proceso en su defensa en un eventual proceso.
De esta manera, es cada vez más frecuente que las
instituciones de salud se decidan a grabar sus intervenciones y procedimientos,
sobre todo cuando están seguros de su proceder. Esto, por supuesto, implicará
cumplir con las reglas de habeas data
para poder usar esa información, e implicará tener políticas claras y
eficientes de archivo de dicha información, porque sería inútil que se grabe,
pero después sea difícil o imposible acceder a esa información por el gran volumen
de pacientes, o incluso sería contraproducente en un proceso en donde exista
evidencia de que su institución graba las intervenciones, pero la grabación no
se aporte al proceso porque no se tuvo acceso a ella, por lo que esta práctica
se puede convertir en un arma de doble filo si no se maneja adecuadamente.
3. Contratación de
seguros.
Otro asunto que es vital para la práctica de los servicios
de salud, es la contratación de seguros que cubran la práctica de los
profesionales y la institución.
Sin embargo, hay que entender que uno de los contratos más
complejos y técnicos que existe, sino es el que más, es el contrato de seguros.
Así que muchas cuestiones deben revisarse al respecto.
a. Coberturas. Es indispensable contratar un seguro que
cobra adecuadamente los riesgos que posee su institución.
b. Asegurados, tomadores y beneficiarios. Es importante,
asimismo, tener claro que estas posiciones son diferentes, y contratar
adecuadamente ubicando a todos los involucrados acertadamente. Por ejemplo, la
IPS puede contratar un seguro para cubrir su patrimonio, pero eso no cubrirá el
patrimonio del médico o profesional. O la IPS puede contratar un seguro a
nombre de sus profesionales como asegurados, actuando como tomadora, pero eso
no cubrirá el patrimonio de la IPS.
c. El contrato de seguros es un contrato de ubérrima buena
fe, por lo tanto, se exigen muchas conductas por parte del asegurado para no
perder su derecho a la indemnización. Por ejemplo, el asegurado debe informar
de la ocurrencia del siniestro inmediatamente se produzca (lo que es diferente
a la reclamación), debe evitar que se propague el siniestro, debe hacer una
reclamación de manera adecuada y antes de que se produzca la prescripción, que
en seguros es bastante corta, etc. Así que no basta con creer que si ocurre un
evento adverso la aseguradora responderá, porque si su institución no cumple
con ciertas cargas, eso puede inhibir su derecho a ser cubierto por el seguro.
d. Colaborar en la reclamación.
Al respeto del último punto, si bien la IPS o el profesional
tiene deberes respecto de la aseguradora que no puede desatender, no debe
olvidarse que Usted pagó por un servicio a la aseguradora que es la cobertura
por un riesgo, así que muchas veces puede explorarse simplemente la posibilidad
de que la aseguradora responda, y no necesariamente Usted debe estar enfrentado
al paciente en estos eventos. Puede que, haciendo un balance adecuado entre los
derechos de la aseguradora, el paciente y los médicos, se puedan solucionar
conflictos de manera muy eficiente y cómoda para todos, en especial para la prestadora
de salud. Las aseguradoras, no obstante, esconden esta opción haciendo creer al
médico o IPS que la única posibilidad que tiene es vencer al paciente es un
proceso.
4. Naturaleza
eminentemente procesal de la responsabilidad civil médica.
Otra cuestión muy importante, es entender que este asunto de
la responsabilidad médica es un asunto que no se adelanta meramente a través de
asesorías o análisis abstractos, sino que termina necesariamente en un estrado
judicial. De esta manera, es indispensable entender que el compliance
aplicable a esta materia específica no puede quedarse, como lo hace normalmente
el trabajo de asesoría en compliance, en meras asesorías respecto del
derecho de la responsabilidad civil médica.
Es indispensable también precaver dificultades desde el
punto de vista del Derecho Procesal, es decir, aquel Derecho que regula el
procedimiento que debe adelantarse ante los jueces y la administración de
justicia en general. Por lo tanto, un análisis de compliance que
descuide este aspecto, descuidó el 50% de los aspectos relevantes.
Constitución de pruebas, mecanismos alternativos de solución
de conflictos, pruebas y medicas cautelares extraprocesales, etc., son todos
asuntos que deben tenerse en cuenta cuando se está diseñando una intervención
en compliance en responsabilidad médica.
5. Equilibrio
económico, Sistema de Seguridad Social en Salud, responsabilidad civil médica y
cobros judiciales.
El ecosistema de la Seguridad Social en Salud es bastante
complejo. Hay varios regímenes, como el régimen contributivo o el régimen
subsidiado, que le otorgan diferentes derechos a los afiliados, asimismo, hay
participantes vinculados al sistema. Y de parte los actores del sistema, existe
el fondo FOSYGA, la Administradora de los Recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud - ADRES-, las EPS o aseguradoras del riesgo en salud,
las IPS o las entidades que prestan los servicios de salud reales. Este
ecosistema tiene relaciones complejas, compensaciones que se hacen entre ellos,
que es imposible desconocer para iniciar acciones judiciales para el cobro de
servicios que pueda adeudarle el sistema, la EPS o los particulares, por
ejemplo.
De esta manera, la responsabilidad civil médica no puede
ignorar el ambiente en el que se desenvuelve, las responsabilidades compartidas
o solidarias que puede generar a todos los actores el incumplimiento o la
negligencia que pueda tener uno de ellos, y los diversos deberes que tienen
entre todos para evitar eventos de responsabilidad. Establecer claramente la
división de trabajo y las competencias de cada actor es vital para evitar
riesgos legales.
Por su parte, asimismo y de manera concomitante, aunque no
directamente relacionado con la responsabilidad civil médica, es indispensable
identificar adecuadamente a los actores y así hacer posible establecer
políticas de cobro de cartera diferenciadas y eficaces dependiendo de la
relación que se tenga con cada uno de ellos. Por ejemplo, las EPS tienen
permitido prestar servicios a través de sus propias IPS en una determinada
cuota, por lo que la cartera en esa relación es muy diferente a una cartera en
relación con un tercero.
6. Acción de tutela.
Evidentemente, la tutela ha sido un mecanismo frecuente para
que los usuarios obtengan ciertos derechos o servicios.
Es por esto, que muchas veces la responsabilidad civil
médica puede surgir meramente gracias a la ignorancia respecto de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre derechos reconocidos a través
de tutela. Un análisis económico que sería conveniente que hiciera un prestador
de servicios de salud, es analizar los costos que tiene no plegarse a
jurisprudencias reiteradas y claras. Por su parte, y obligada y
consecuencialmente, es indispensable conservase actualizado en la
jurisprudencia al respecto.
7. Por supuesto, lo
más obvio: es conveniente tener una relación estrecha con una firma de abogados
experta en responsabilidad civil médica, específicamente.
Puede que muchas firmas ofrezcan servicios de compliance
general, para todos los aspectos de una empresa, pero la actividad de
prestación de servicios de salud es absolutamente específica y diferenciada,
por lo que el enfoque y las estrategias no pueden producirse sin tener en
cuenta ese aspecto de manera central, y la misma responsabilidad civil que
quiere evitarse.
Por su parte, tener como aliada a una firma de abogados que
desarrolle estas estrategias será muy benéfico para establecer las respuestas a
todos los eventos que puedan presentarse, ya que el conocimiento previo de su
organización favorecerá enormemente la defensa judicial.
Por lo tanto, es indispensable que la alianza se dé con una
firma que no solamente maneje el concepto de responsabilidad civil médica, sino
que, además, sea muy eficiente en el asunto de seguros, así como, y de manera
muy importante, que sea líder en asuntos de Derecho Procesal.
De esta manera, en mi firma de abogados encontrará un
enfoque muy claro y profundo en estos aspectos, los cuales manejamos de manera
coordinada. De esta manera, lo invitamos a conversar. Puede que su vida sea
mucho más tranquila con una estrategia clara al respecto:
Contacto:
3175061425
sábado, 1 de febrero de 2020
Nietzsche como guía de investigación
Revisando una tesis de una estudiante muy brillante, que
busca comparar el proceso de creación en el arte con el proceso de creación de
una decisión judicial, se me vino a la cabeza (porque además la estudiante lo
citaba frecuentemente sin que fuese un autor demasiado pertinente para el
trabajo, o por lo menos eso hasta ahora no está demostrado) que Nietzsche mismo
no habría aprobado su uso en ese contexto.
Esto porque no es un autor que la estudiante misma haya
elegido como marco teórico para trabajar. Ella misma delimitó sus intereses en
otros autores, al principio, lo cual es absolutamente legítimo e imprescindible,
desde que sean pertinentes, porque la inconmensurabilidad del conocimiento no
permite abordar todo el conocimiento humano para responder preguntas de
investigación. Después de todo, somos demasiado humanos.
Las tres transformaciones de Nietzsche dicen que primero
debemos ser camellos, y cargar nuestras jorobas de todo aquello que se
considera digno y de valor por las personas simples, por más de que no tengan
valía los valores que defienden los de espíritu débil o esclavo; no puede
destruirse sin antes conocer.
Solo así, después, podemos ser leones, solo
asechando y confinando la presa, se puede dar cuenta de ella, nunca antes. Para
destruir, dice este maravilloso filósofo, debemos primero conocer. Ello es, más que
una afirmación técnica, una aserción axiológica: solo tenemos derecho, solo
somos dignos de ser cazadores, si primero tuvimos la humildad de darle valor y
tomarnos con seriedad aquello que queremos demoler.
Solo así, podremos ser
niños, la tercera transformación, y por lo tanto podremos crear, innovar, cosa
que en este mundo técnico nuca se quiere hacer. Siempre asumimos nuestro
derecho de ser niños y crear, cuando ese es un estado avanzado del espíritu que
hay que conquistar.
Así, en una tesis, sucede exactamente lo mismo. No tenemos
el derecho de ser novedosos si, primero, no conocemos nuestro objeto de
crítica. Debemos ser camellos primero, así las ideas que debamos estudiar nos
resulten sospechosas o incluso repugnantes a simple vista. No podemos superar
el prejuicio, la ligereza, la arrogancia, no podemos ser un poderoso león y
menos aún un ser celestial como un niño, sin antes haber sido un humilde
camello.
De esta manera, debemos establecer un estado del arte, un
estado de la cuestión que nos molesta o inquieta, de manera serena como una vaca.
Rumeando, masticada tras masticada, con cada regurgitación, con cada reproceso,
cargamos pacientemente como una vaca, la joroba del camello (para ver una
explicación de lo que es rumiar en Nietzsche, ir a este link). El estado del
arte es dar cuenta, de manera seria y serena (todo lo contrario a un león) lo
que hasta ahora se ha dicho sobre un punto específico que queremos estudiar y
criticar. Por supuesto, como ya se adelantó, no debemos olvidar que somos
demasiado humanos, y, por tanto, ese estado de la cuestión no puede realizarse
sino dentro de un marco teórico concreto. Esto, porque es imposible para seres
simples como nosotros acceder a la inmortalidad (uno de los fundamentos a
priori analizados por el mismo Kant en su crítica a la razón práctica), único estado
que permite un conocimiento universal y que solo seres arrogantes e ignorantes
de su propia condición anhelan.
Solo así podemos arrasar el mundo, con una pregunta. El león
es ese ser incisivo, penetrante, disruptivo, aquel que logra ver lo que nadie
había notado antes porque nadie había sido capaz de hacer una pregunta que
hiciera notar el problema. Qué momento sublime es ese (cuando se está leyendo
un buen libro o una buena tesis), cuando el autor nos hace ver eso que siempre estuvo
allí y que nadie más vio antes, lo cual no tiene que estar encerrado entre
vulgares signos de interrogación.
Solo en ese momento, el investigador se ha ganado el derecho de ser
un ser alado, un ser divino, un creador, es decir, un niño. Después de haber
sido un iracundo Dios (como le gustan los Dioses a Nietzsche, por eso le gusta
el Dios del antiguo testamento, que arrasa e inunda ciudades enteras sin dejar
a nadie en pie), el espíritu tiene el derecho, incluso el deber, de ser un
niño; no sería legítimo para alguien que ya logró tanto y tanto, la divinidad
misma que le permite ser el rasero del mundo, derruir el mundo conocido sin
reemplazar lo destruido por algo que se supondría tendría que ser mejor. Esa es
la clase de deberes que tiene un Dios.
Eso es lo que significa trasmutar los valores, lo que te
convierte en un superhombre: tener la valentía y capacidad de derruir los valores
antiguos, que te oprimen, para reemplazarlos por unos nuevos. Como se dice en
un lugar que amo (como lugar, como idea): Post tenebras
spero lucem. “El heroísmo como virtud cotidiana”[1],
como virtud, también, para lo cotidiano.
Suena exigente, es cierto, pero qué es un tesista sino alguien
que aspira a la inmortalidad. Además, como sabemos que somos solo humanos,
hemos aprendido a entender que un tesista no debe escribir el Génesis (un Zaratustra -el libro Génesis de Nietzsche-) para
poder ser merecedor de reconocimiento, por lo que, al final, como esquema de
pensamiento, como guía metodológica, no como aspiración divina, Nietzsche es un
gigantesco autor y un insuperable guía (metodológico). No podemos olvidar que
el superhombre, el ser capaz de trasmutar todos los valores, es solo una
metáfora. Es una actitud de vida: debemos intentar no ser demasiado humanos, es decir, debemos dejar de ser pusilánimes, seres sin capacidad de crítica, esclavos mentales, pero eso no implica que debamos dejar de ser humanos del todo.
[1] Alocución
al iniciarse los actos conmemorativos del primer centenario de la fundación del
Externado, Bogotá, 14 de febrero de 1986. Rector Fernando Hinestrosa Forero.
viernes, 5 de julio de 2019
¿Por qué estudiar Derecho Procesal? Su justificación.
Existe tanto en la Constitución
Política de Colombia como en los Códigos de procedimiento, expresiones claras
acerca del papel del Derecho Procesal dentro del Derecho colombiano:
“ARTICULO 228.
La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son
independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las
excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial…”[1]
Es cardinal el principio de la
primacía del Derecho Sustancial sobre el Procesal. No obstante, es de resaltar
que ese no es un logro de la Constitución o de autores del Derecho Sustancial
en general; el mismo Derecho Procesal es el que postula su carácter adjetivo, y
así ya lo hacía previamente a la Constitución del 91, en el Código de
Procedimiento Civil.
Sin embargo, a pesar de su carácter
accesorio, su rol es fundamental para el Derecho. Es la forma que tiene el
Estado para hacer efectivos o reales, los Derechos Sustanciales. Es la palanca
de Arquímedes, que mueve el mundo de lo que es hacia lo que debería ser. Además,
como señala Hernán Fabio López Blanco, este papel le corresponde exclusivamente
al Derecho Procesal. De esta manera, es indiscutible la supremacía del Derecho Sustancial,
no obstante, como le es indispensable a ese sector del Derecho poseer una
herramienta que lo materialice, porque de lo contrario cae en el vacío de la
mera postulación lingüística, el Derecho Procesal destaca como una herramienta
indispensable para hacer real aquello que el Derecho en general prescribe.
A su vez, por otro lado, es de
destacar que el Derecho cuando intenta materializar sus postulados, no lo puede
hacer de cualquier forma. Es conocido el problema filosófico que se le enfrenta
a los postulados de John Austin, en el sentido de que el autor afirma que
Derecho es todo lo que el soberano logra imponer por la fuerza, pero si ello es
así, una banda de ladrones organizada en un territorio sería Derecho, porque
perfectamente pueden imponer por la fuerza sus decisiones. En la exposición de
Austin, no hay como diferenciar un atraco de un impuesto, porque ambas cosas
serían legítimas si existe un poder que pueda imponerse.
Así, es necesario establecer cuál
es la característica que diferencia los actos de fuerza de los actos jurídicos,
y esta no es otra cosa que la legitimidad, legitimidad que solo se alcanza a
través de ejercicios de fuerza legítimos. El Derecho Procesal, de esta manera,
es lo que le permite legitimidad a los actos de fuerza del Estado, ya que esos
actos se realizan dentro de los límites de un Estado liberal y democrático, lo
que hace que la fuerza esté acompañada de garantías y, por lo tanto, no es el
uso meramente de la fuerza, sino su uso legítimo y controlado democráticamente.
Basta con observar la obra de
Beccaria para darse cuenta de las grandes diferencias entre el mero uso de la
fuerza y el uso de la fuerza dentro de los parámetros de las garantías
procesales. Aquellos que se duelen de los procedimientos formales del Derecho Procesal,
debieran recordar las palabras de Beccaria, y revisar cómo se ejercía la fuerza
antes de las garantías fundamentales que implica el Derecho Procesal. El Derecho
Procesal es, en definitiva, la legitimidad misma del uso de la fuerza del
Estado para que éste no sea confundido con una banda de ladrones.
Sin embargo, a pesar de ser un segmento
del Derecho de orden instrumental respecto del Derecho sustancial, a pesar de
ser una herramienta del Derecho sustancial y a pesar de que no tiene sentido
sin la misma existencia del Derecho Sustancial, no puede desconocerse que goza
de plena autonomía desde que Windscheid y Muther lo establecieron. Es fácil ver
cómo puede existir un proceso judicial sin que ni demandante ni demandado
tengan, en absoluto, ni la más mínima relación con el derecho sustancial
discutido. Se puede discutir la titularidad de un derecho entre A y B, y llevar
tal discusión a los estrados juridiciales, muy a pesar de que ninguno de los
dos tenga en absoluto relación con tal derecho, que le puede pertenecer
exclusivamente a C. Como se ve, puede existir, con todas sus vicisitudes, un
proceso judicial, muy a pesar de que el Derecho sustancial esté completamente
ausente, esto, porque las lógicas del Derecho Procesal y el Derecho Sustancial
son totalmente divergentes.
El Derecho Sustancial es el
encargado de asignar la titularidad de los derechos y de las obligaciones a
quien corresponda, y en un proceso judicial eso es discutido, pero de lo que se
encarga en verdad del Derecho Procesal es que esa discusión se desarrolle
garantizando a las partes que serán oídas y vencidas antes de ser juzgadas. Es
decir, son garantías muy diversas las que otorga el Derecho Procesal y las que
otorga el Derecho sustancial. El Derecho Sustancial asigna a cada quien lo que
le corresponde, mientras que el Derecho Procesal se preocupa de que ese acto se
desarrolle garantizándole a las personas que podrán defender sus intereses de
manera justa, ejerciendo el derecho de defensa, el de contradicción, el de
poder aportar las pruebas que se tenga a favor y el de poder controvertir las
pruebas de la contraparte, etc.
En definitiva, el Derecho
Procesal tiene dos propósitos y esa es su misma justificación. Primero, tiene
el propósito de hacer efectivo el Derecho Sustancial, pero, segundo, tiene
asignada esa tarea no de cualquier forma, porque, entre tanto que se garantiza
el Derecho Sustancial, el Derecho Procesal, a su vez, debe garantizar que los
juzgamientos sean justos, que se respete el Debido Proceso, para que los juzgamientos
no sean los provenientes de la desnuda fuerza, sino un acto legítimo del
Estado.
De esta manera, por su carácter instrumental,
es decir, por ser una herramienta indispensable para hacer efectivo el Derecho
sustancial, pero a su vez, por su carácter autónomo, porque a pesar de tener
ese propósito sus preocupaciones son muy distintas (garantizar la legitimidad
de los actos de fuerza del Estado) el estudio y culto del Derecho Procesal es
indispensable en un sistema jurídico que se precie de ser en verdad Derecho (porque
Derecho solamente son las normas mínimamente aplicadas, como lo postula Kelsen,
Ross, Hegel o Jakobs), y que se precie de ser legítimo.
[1]
Colombia. Asamblea Nacional Constituyente. Constitución Política de Colombia.
Artículo 228. En el mismo sentido se expresa el artículo 11 del Código General
del Proceso.
lunes, 30 de julio de 2018
Nueva producción intelectual: La frágil condición sistémica del derecho y sus efectos en los principios de legalidad y nulla poena sine lege
Apreciados amigos, mi más reciente producción publicada:
Capítulo titulado: La frágil condición sistémica del derecho y sus efectos en los principios de legalidad y nulla poena sine lege
Título del libro: LA CRISIS DEL ESTADO DE DERECHO
Autores: Mark Tushnet, Juan Pablo Domínguez, Ángel Torres, Hernando Díaz, Carolina Deik, Graca Maria Borges de Freitas, Thomas de Rosa de Bustamante, Leonardo González
Editor: Carolina Deik
Editorial: U. Externado de Colombia
Categoría: Derecho Constitucional
Facultad: Derecho
Colecciones: Tesis Doctorales
Año de Edición: 2018
Idioma: Español
Formato: Libro de investigación
Número de páginas: 372
ISBN: 9789587729498
SAP: 530005024
Para ir a la editorial, click aquí.
viernes, 20 de julio de 2018
martes, 10 de julio de 2018
Sancionada ley que impone el examen de estado para obtener la tarjeta profesional de abogado
Sancionan la ley 1905 de 2018, por la cual se impone como obligatorio la presentación y aprobación de un examen coordinado por el Consejo Superior de la Judicatura, para poder obtener la tarjeta profesional de abogado.
domingo, 11 de febrero de 2018
Una píldora de derecho extranjero sobre el Derecho de Daños. El principio de que el agente debe tomar a la víctima como la encontró vs. la causalidad.
Acerca de las causas sobrevinientes, señala Michael Moore, en primera medida, que uno de los requisitos para que sea considerada como tal, es que sobrevenga al acto del agente. Afirma que no importa lo extraordinarias o anormales que puedan ser las condiciones preexistentes, las que no son preexistentes no son candidatas a romper cadenas causales.
Este resultado se "encapsula" en la máxima del common law que afirma que el agente debe tomar a su víctima como la encontró.
Así, en aquellos famosos casos, como el de la víctima a la cual no se tenía intención de matar sino solo de golpear, pero poseía un cráneo demasiado débil para soportar un golpe normal, el que golpea debe tomar a la víctima como la encuentra, y por tanto, esa condición preexistente no puede ser argumento para el agente en el sentido de afirmar que con ello se rompe la cadena causal.
Lo mismo sucede con el caso del hemofílico, que con una leve herida se desangra, o el fanático religioso que no permite transfusiones de sangre y muere en el hospital a causa de una herida de fácil tratamiento. Para Moore, con base en el common law, el agente es responsable por el daño en toda su exención gracias a este principio de derecho angloamericano, sin que importe cuán impredecible hubiera sido una circunstancia como las descritas.
MOORE, Michael. Causalidad y responsabilidad. Traducción de Tobías Schleider. Madrid: Marcial Pons. 2011. p. 300.
En Colombia y el Derecho continental europeo no sería una respuesta tan categórica, pero he aquí un argumento para una respuesta en contrario. Como siempre, esto también destaca para mí, la debilidad del principio sistemático del Derecho. Estoy seguro que un argumento como este tendría mucho peso en un juzgado colombiano, sin que yo pueda anticipar la respuesta definitiva, lo que resalta que es muy débil una visión que describa al Derecho como sistema de normas, ya que todo Derecho local es constantemente, y desde siempre, permeado por principios y criterios extranjeros, por lo que ya resulta muy superficial hablar de "sistema".
Nada menos fue lo que describió Dworkin cuando señaló que, en caso en el que al heredero no le asignan la herencia por haber asesinado al causante, se aplicó el principio de que nadie puede beneficiarse de su propia incuria o maldad, muy por encima de lo que decía el Derecho local, que hubiese ocasionado que al asesino le hubiesen transferido la propiedad a través de la sucesión.
Los principios no son ni decretados ni derogados por ninguna autoridad empírica y momentánea, y claramente hacen parte del Derecho.
Este resultado se "encapsula" en la máxima del common law que afirma que el agente debe tomar a su víctima como la encontró.
Así, en aquellos famosos casos, como el de la víctima a la cual no se tenía intención de matar sino solo de golpear, pero poseía un cráneo demasiado débil para soportar un golpe normal, el que golpea debe tomar a la víctima como la encuentra, y por tanto, esa condición preexistente no puede ser argumento para el agente en el sentido de afirmar que con ello se rompe la cadena causal.
Lo mismo sucede con el caso del hemofílico, que con una leve herida se desangra, o el fanático religioso que no permite transfusiones de sangre y muere en el hospital a causa de una herida de fácil tratamiento. Para Moore, con base en el common law, el agente es responsable por el daño en toda su exención gracias a este principio de derecho angloamericano, sin que importe cuán impredecible hubiera sido una circunstancia como las descritas.
MOORE, Michael. Causalidad y responsabilidad. Traducción de Tobías Schleider. Madrid: Marcial Pons. 2011. p. 300.
En Colombia y el Derecho continental europeo no sería una respuesta tan categórica, pero he aquí un argumento para una respuesta en contrario. Como siempre, esto también destaca para mí, la debilidad del principio sistemático del Derecho. Estoy seguro que un argumento como este tendría mucho peso en un juzgado colombiano, sin que yo pueda anticipar la respuesta definitiva, lo que resalta que es muy débil una visión que describa al Derecho como sistema de normas, ya que todo Derecho local es constantemente, y desde siempre, permeado por principios y criterios extranjeros, por lo que ya resulta muy superficial hablar de "sistema".
Nada menos fue lo que describió Dworkin cuando señaló que, en caso en el que al heredero no le asignan la herencia por haber asesinado al causante, se aplicó el principio de que nadie puede beneficiarse de su propia incuria o maldad, muy por encima de lo que decía el Derecho local, que hubiese ocasionado que al asesino le hubiesen transferido la propiedad a través de la sucesión.
Los principios no son ni decretados ni derogados por ninguna autoridad empírica y momentánea, y claramente hacen parte del Derecho.
viernes, 26 de mayo de 2017
NUEVO: Capítulo de libro: “Análisis de los fundamentos epistémicos y filosóficos del concepto de validez del derecho de Kant”.
Dentro del libro: El concepto de validez del derecho en la teoría jurídica contemporánea. 2016. ISBN: 978-958-749-557-7
Obra en colaboración con autores de Brasil, Ecuador y Colombia:
Autores:
Levate, Luiz Gustavo
Bahia, Alexandre
Borges de Freitas, Graça Maria
Deik Acostamadiedo, Carolina
Díaz Franco, Hernando
Torres Maldonado, Ángel
Barrera Varela, Pedro Javier
Ciro Gómez, Andrés
Domínguez Angulo, Juan Pablo
Torres Maldonado, Ángel (Compilador)
Para observar el contenido, CLICK aquí.
miércoles, 19 de abril de 2017
Mi libro "El concepto normativo del daño" citado por el Consejo de Estado
Apreciados amigos del Blog, les comparto una sentencia reciente del Consejo de Estado, en donde se usa el material contenido en el libro "El concepto normativo del daño".
Para mí es un gran honor, y quiero compartir con Ustedes el texto de la sentencia.
La pueden encontrar en internet en la página de consultas de procesos de la Rama Judicial (http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/), marcando como lugar Bogotá, Consejo de Estado, Sección Tercera, radicado 17001233100020000064501. O la pueden obtener en el siguiente link, directamente:
Se cita el libro en la página 54, cita número 90
El libro que les refiero es "El concepto normativo del daño", que ya les había compartido, pero del cual les dejo de nuevo la foto de su portada y un link que les permite inspeccionar el contenido y la presentación:
viernes, 17 de febrero de 2017
Nuevo artículo: "Los presupuestos de la sana crítica ¿Están nuestros jueces preparados para la sana crítica?"
Con la presente entrada comparto con Ustedes la publicación del siguiente artículo, en la Revista de Derecho de la Universidad Centroamericana:
lunes, 2 de enero de 2017
Clases de Derecho Procesal Colombiano | Código General del Proceso
Con esta entrada comparto con Ustedes un proyecto que inicia este nuevo año:
Enfocadas, claro está, en el Código General del Proceso.
En este enlace pueden encontrar la colección de vídeos, que ira avanzando paulatinamente:
domingo, 6 de noviembre de 2016
¿Qué han hecho de la filosofía los filósofos?
Lamentablemente, en esta ocasión debo comentar sobre un asunto
mediático, no obstante, la importancia del tema amerita un comentario. Afirma
el Alcalde de Cartagena algo como esto: “¿De qué le sirve a un muchacho pobre estudiar filosofía?”: Alcalde de Cartagena”. Al respecto, varias cosas.
En realidad, el comentario no merecería atención porque es un despropósito absoluto, pero, ello me hace reflexionar sobre otra cosa: ¿qué han hecho de la filosofía los filósofos?
En realidad, el comentario no merecería atención porque es un despropósito absoluto, pero, ello me hace reflexionar sobre otra cosa: ¿qué han hecho de la filosofía los filósofos?
En primera medida, tres pueden ser los grandes objetos de estudio de la Filosofía: la epistemología o filosofía de la ciencia; la ontología o las preocupaciones por el ser; y la moral. De esta manera, una reflexión profunda sobre el conocimiento, sobre la ciencia, es la misma cuna de la filosofía:
“Physis se identifica, originariamente, con philosophia.
La philosophia nace, tiene un espacio de realidad, en la physis. Entre los dos
no hay distancia; en su entrelazamiento se condensa un <<mundo>>, que,
inexorablemente, condena al mito al vacío de la no-existencia.” (Lorite Mena, 1982; p. 437)
“La physis es el fondo de donde emerge una nueva relación
(de observación, <<naturalista>>) hombres-cosas. Poco importa ahora
–para la dinámica global de nuestra reflexión—que para unos filósofos la physis
fuera el Agua (Tales), para otros el Apeiron (Anaximandro), o el Aire
(Anaxímenes), o el Fuego (Heráclito)… Lo realmente importante es que a partir
de un momento (su cronología la podríamos hacer coincidir con la famosa
predicción del eclipse por Tales) el mundo, la totalidad de las relaciones
hombres-cosas, el conjunto de las tenciones complementarias orden-obediencia, pende de un incondicionado que justifica los conceptos de una nueva experiencia
de las cosas.” (Lorite Mena, 1982; p. 438-439)
“Este incondicionado (physis) no corresponde a una
experiencia directa, inmediata, es un postulado que se auto-justifica en la
medida en que permite una coherencia entre las posibilidades de unos conceptos
<<físicos>> como re-presentaciones de experiencias
<<físicas>> y la realidad de esas experiencias como posibilidades
de re-presentación en esos conceptos.” (Lorite Mena, 1982; p. 439)
“Physis constituye una exigencia de neutralidad”, desde ese momento el humano pretende ser neutralizador: “El hombre, como observador-practicante, se sitúa en un círculo neutralizador, luego <<impío>>, a-theos.” (Lorite Mena, 1982; p. 438)
Así, más que philos o amor, Filosofía se identifica con physis, lo que se entrelaza con la preocupación ontológica o, pudiera
decirse, empírica en la Filosofía. Aunque hay muchas referencias, David Hume
destaca como un pensador que se preocupa por lo verdaderamente existente en el pensamiento. Así, señala que en
realidad la causalidad es un mero engaño de la mente, en realidad algo que no
pertenece al mundo, sino que es una aportación del pensamiento humano que
pretende explicarse así los fenómenos, no obstante, es un engaño tan importante
e ineludible, que simplemente pertenece a nuestra propia naturaleza (Hume, 2014). Kant así lo interpreta:
“Si Hume (como ocurre casi en todas partes)
consideraba los objetos de la experiencia como cosas en sí, y declaraba el
concepto de causa como un engaño e ilusión, hacía muy bien; puesto que en las
cosas en sí mismas y en sus determinaciones no puede comprenderse cómo, por el
hecho de que se ponga algo A debamos también poner necesariamente otra cosa B;
por lo tanto, él no pudo admitir un conocimiento tal a priori de las cosas en
sí. Este agudo hombre aún menos podía conceder un origen empírico de este
concepto pues éste contradice exactamente la necesidad de la conexión, la cual
constituye lo esencial del concepto de causalidad; por lo tanto, este concepto
se proscribía y su lugar lo tomó la costumbre en la observación del curso de
las percepciones.” (Kant, 2011; p. 62)
De manera similar Mackie:
“Hume’s
thesis (a) that causation in the objects, so far as we know, is only regular
succession, is a corollary or further conclusión based (partly) on his main
conclusión (b) that necessity is in the mind, not in objects, though we tend to
proyect it onto the objects.” (Mackie, 1980; p. 6)
Es decir, para Hume nada en la naturaleza o en el mundo de las cosas indica la existencia de la causalidad, esta es solo un atributo que es agregado por la mente humana.
“Nada es más libre que la imaginación humana; y
aunque no puede exceder el primitivo caudal de ideas suministradas por los
sentidos internos y externos, tiene poder ilimitado para mezclar, combinar,
separar y dividir esas ideas en todas las variedades de ficción y quimera.
Puede simular una serie de hechos con todo el viso de realidad, adscribirlos a
un tiempo y lugar concretos, concebidos como existentes y pintarlos con todos
los caracteres (circumstances) de un hecho histórico cualquiera en el que ella cree
con la mayor certeza. ¿En qué consiste, pues, la diferencia entre tal ficción y
la creación? No se trata meramente una determinada idea unida a la imagen
(conception) que obtiene nuestro asentimiento de la que adolece todo lo que es
conocido como ficticio. Pues como la mente tiene autoridad sobre todas sus
ideas, podría voluntariamente anexionar esta idea particular a cualquier
ficción y, en consecuencia, sería capaz de creer lo que quisiera,
contrariamente a lo que encontramos en nuestra experiencia cotidiana. En
nuestra imaginación (conception) podemos unir la cabeza de un hombre al cuerpo
de un caballo. Pero no está en nuestro poder creer que tal animal ha existido
en realidad. Se sigue, por tanto, que la diferencia entre ficción y creencia
reside en algún sentimiento o sensación que se añade a la última, no a la
primera, y que no depende de la voluntad ni puede manipularse placer. Ha de ser
suscitado por la naturaleza como todos los demás sentimientos y ha de surgir de
una situación particular, en la cual la mente se encuentra colocada en una
coyuntura especial. Cada vez que un objeto se presenta a la memoria o a los
sentidos, inmediatamente, por la fuerza de la costumbre, lleva a la imaginación
a concebir aquel objeto que normalmente le está unido. Y esta representación
(conception) es acompañada por una sensación o sentimiento distinto de las
divagaciones de la fantasía.” (Hume, 1980; pp. 70-71)
Es decir, nada desde los mismos objetos o la naturaleza indica la existencia de un elemento como la causalidad e, incluso, ello lo lleva a concluir que no existe conocimiento basado en intuiciones a priori.
“Me permitiré afirmar, como proposición general que
no admite excepción, que el conocimiento de esta relación en ningún caso se
alcanza por razonamientos a priori, sino que surge eternamente de la
experiencia, cuando encontramos que objetos particulares cualesquiera están
constantemente unidos entre sí. Preséntese un objeto o a un hombre muy bien
dotado de razón y luces naturales. Si este objeto le fuera enteramente nuevo,
no sería capaz, ni por el más meticuloso estudio de sus cualidades sensibles,
descubrir cualquiera de sus causas o efectos. Adán, aún en el caso de que le
concediésemos facultades racionales totalmente desarrolladas desde su
nacimiento, no habría podido inferir de la fluidez y la transparencia del agua,
que le podría ahogar, o de la luz y el calor del fuego, que le podría consumir.
Ningún objeto revela por las cualidades que aparecen a los sentidos, ni las
causas que lo produjeron, ni los efectos que surgen de él, ni puede nuestra
razón, sin la asistencia de la experiencia, sacar inferencia alguna de la
existencia real y de las cuestiones de hecho.” (Hume, 1980; pp. 49-50)
Por el contrario, Kant (aunque fue Hume el que lo despertó de su sueño dogmático), se separa de su “mentor” y afirma que, aunque es cierto que la causalidad es un mero engaño de la mente, es un engaño “necesario”. Es decir, básicamente Hume se posiciona desde una visión inductivista, y asegura que solo se puede tener por conocimiento confiable lo que provenga de la experiencia y los sentidos, por el contrario, Kant afirma que el conocimiento es básicamente deductivo, y a la manera de Aristóteles (y su diferencia entre el conocimiento demostrativo y el conocimiento intuitivo), afirma que debe haber unos postulados a priori fundamentales que permitan la existencia del conocimiento.
De esta manera, respetando el problema del ser y del deber ser postulado por Hume, Kant afirma que los presupuestos a priori del conocimiento en el mundo del ser son el espacio, el tiempo y la causalidad, todos presupuestos meramente intelectuales pero indispensables para el conocimiento en este ámbito [(Kant, 2005); (Kant, 1959)], y en el mundo del deber ser sería la libertad, pues ni Dios ni la inmortalidad (los grandes apriorismos de la moralidad), son eficientes fundamentos del conocimiento práctico o moral, puesto que Dios impediría imputar una conducta a un agente, porque implica que todo puede ser reconducido a su voluntad anulando la voluntad de las personas, y tampoco puede ser la inmortalidad, porque si bien la moralidad es una idea perfecta comparable a Dios, no se le puede exigir a seres finitos perfección, ni alcanzar estándares de moralidad absolutos [(Kant, 2011); (Kant, 2006)]. Por lo tanto, la libertad, que permite adjudicar las conductas a los hombres y los hace un fin en sí mismos, es el fundamento apriorístico del conocimiento moral.
No obstante, es Heidegger quien da un giro hermenéutico a la cuestión del conocimiento, pero sobre todo en el ser (aunque son otros autores los que llevan esta propuesta a su desarrollo, como Gadamer), y adentrándose en el problema de la ontología, afirma que las cosas no son en sí mismas nada, sino que se las interpreta, por lo tanto, no tendrían una ontología natural o propia. “Lo existente no se encuentra en la determinación de lo definible, sino en la cotidianeidad y en su historicidad…” (Heidegger, 1999; pp. 120-121). Las cosas, para Heidegger, no son en sí mismas nada, se las interpreta. “Con respecto a su <<objeto>> [el de la hermenéutica], en cuanto pretendido modo de acceso a él, la hermenéutica indica que dicho objeto tiene un ser que está capacitado para la interpretación y necesitado de ella, que es inherente a ese su ser el estar de algún modo ya-interpretado.” (Heidegger, 1999; p. 33).
Por último, en esta breve narración, Mario Bunge, respecto de la causalidad, explica varias cosas que son indispensables para el conocimiento. Así, afirma que la causalidad es un modo de hacer ciencia, solo que un modo que actualmente resulta rudimentario (Bunge, 1965; p. 42) porque sus exigencias son insensatas respecto de la naturaleza. Es decir, existen otras formas de determinismo (de leyes de la naturaleza, que explican su devenir) que son más eficientes para explicar el mundo, como la interacción o causación recíproca, la determinación mecánica, la determinación totalista o estructural, la determinación teleológica, la dialéctica o la estadística (que vale aclararlo vehementemente, no es lo mismo que la causalidad) (Bunge, 1965; pp. 30-31).
De esta manera, es evidente que la Filosofía no solamente es útil si se la entiende correctamente en su ámbito amplio de acción, sino que gran parte de ella está dedicada a problemas estrictamente científicos, a problemas del cómo conocemos y, como quiere el Señor Alcalde de Cartagena, al cómo producimos (incluso a los problemas de producción social del conocimiento (Merton, 1977) y de la industria). Un entendimiento adecuado de la Filosofía, por el contrario de lo que piensa el Señor Alcalde, es indispensable para entender e intervenir en procesos productivos.
No obstante, volviendo a la pregunta de inicio, quizá el menosprecio por la Filosofía actual se pueda estar dando por las mismas reducciones que los Filósofos han hecho de la Filosofía. Es decir, mientras que el problema de la moralidad es uno entre los grandes problemas de la Filosofía, al parecer por el hecho de que la moralidad estuvo proscrita de la ciencia por mucho tiempo, los Filósofos han centrado casi que exclusivamente sus estudios, actualmente, en el problema de la moralidad. Mientras que la moralidad ha sido siempre un objeto de estudio entre varios de la Filosofía, actualmente la moralidad ha engullido a la Filosofía, y pareciera que a lo único a lo que se dedica es a estudiar a la moralidad.
La Filosofía es un asunto práctico como ninguno, se dedica a estudiar los problemas cruciales de la humanidad, estudia el cómo conocemos (epistemología o Filosofía de la ciencia), el qué intentamos conocer (el problema de la ontología o no ontología) y los asuntos morales del hombre, asunto último que resulta también indispensable, pero no el único interesante para el existir humano. De esta manera, la Filosofía está en el centro de la existencia humana, analizando profundamente los problemas estructurales de la vida, como la misma ciencia, sin embargo, pareciera que ni los mismos Filósofos lo entendieran, y pareciera dejan de lado actualmente asuntos como los de la ciencia, que son de su médula e indispensables para la vida humana.
De esta manera, el menosprecio del Alcalde de Cartagena (que a su vez menosprecia a los estudiantes, que son bien capaces de entender problemas filosóficos profundos), no puede resultar sorpresivo porque es el mismo menosprecio que muestra, incluso, Colciencias hacia las ciencias sociales y la Filosofía. Como resaltamos en una entrada anterior, Colciencias afirma que se persigue producir muchas patentes a través de sus incentivos, no obstante, los cerebros fugados de Colombia le respondieron que ello no es posible sino se hace, antes, esfuerzos teóricos profundos y ciencia base. Como dijo un twitero: Mauricio V. @CineTvCafe "Mientras le caen al Alcalde de Cartagena, por qué no le preguntan a Colciencias cuántos doctorados de filosofía financia."
De esta manera, pudiera decirse que no puede sorprender que el Alcalde de Cartagena afirme lo que afirma, porque la misma Colciencias, patrona de la ciencia en Colombia, no entiende demasiado del asunto, sin embargo, reiteramos la pregunta de base de esta entrada: ¿qué tanta responsabilidad en esta situación, tienen los mismos filósofos?
Bibliografía
Bunge, M. (1965). Causalidad. El principio de la causalidad
en la ciencia moderna. Buenos Aires: Eudeba.
Heidegger, M. (1999). Ontología.
Hermenéutica de la facticidad. (J. Aspiunza, Trad.). Madrid: Alianza.
Hume, D. (1980). Investigación
sobre el conocimiento humano. (J. De Salas Ortueta, Trad.). Madrid:
Alianza.
Hume, D. (2014). Tratado de la
naturaleza humana. (F. Duque, Trad.). Madrid: Tecnos.
Kant, I. (1959). Prolegómenos.
(J. Besteiro, Trad.). Madrid: Aguilar.
Kant, I. (2005). Crítica de la
razón pura. (M. García Morente & M. Fernández Núñez, Trads.). México D.F.:
Porrua.
Kant, I. (2006). Fundamentación
de la metafísica de las costumbres. Madrid: Alianza.
Kant, I. (2011). Crítica de la
razón práctica. (D. M. Granja Castro, Trad.). México D.F.: Fondo de Cultura
Económica; Universidad Autónoma Metropolitana Unidad Iztapalapa; Universidad
Nacional Autónoma de México.
Lorite Mena, J. (1982). El
animal paradójico. Fundamentos de antropología filosófica. Madrid: Alianza.
Mackie, J. L. (1980). The
cement of the universe: a study of causation. Oxford: Oxford University Press.
Merton, R. K. (1977). La
sociología de la ciencia. Investigaciones teóricas y empíricas. (N. A.
Míguez, Trad.). Madrid: Alianza.
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