En la
presente entrada les dejo un adelanto de mi tesis de maestría[1],
que trató este punto en alguno de sus capítulos, y que vale la pena
reflexionar. Por su puesto, lo presente, pretendo de manera pronta, será publicado
con estándares investigativos tanto con la publicación de la referida tesis como algunos artículos de investigación que estoy en proceso de su elaboración.
La pregunta
sería: ¿por qué necesitamos, por qué necesitan verdaderos derechos como la vida,
la integridad física o sicológica o el libre desarrollo de la personalidad, de
testaferros, de chivos expiatorios (como los son, por ejemplo, el daño moral,
el daño a la vida de relación, la alteración grave a las condiciones de
existencia), para poder ser reparados?, ¿por qué necesitamos de pretextos como
esos para indemnizar verdaderos derechos?
Hagamos una genealogía de la moral, revisemos el
proceso histórico que ocasionó la creación de estas figuras que hemos
denominado como testaferros. En Italia existe un hecho normativo que determina
definitivamente esta materia. A diferencia del caso francés y de contera el
caso colombiano, en donde se establece una norma general de responsabilidad que
no hace distinción entre daños materiales e inmateriales, en Italia se dio la
existencia de un par de normas en su código civil (2043 y 2059), que tratan de
manera diferenciada a los daños materiales y a los inmateriales con una
problemática aneja a ello: respecto de los daños inmateriales la norma, a
diferencia de los materiales, no estableció la obligación general de su
reparación sino que condicionó su reparación a la consagración legal expresa de
dicha obligación en otras normas. Y el problema fue el siguiente: solamente la
norma penal exigía tal reparación, por lo que en otros ámbitos estaba vedada la
reparación de daños inmateriales.
Ante esta
terrible situación (porque un derecho que no abre a su reparación y protección
no es en verdad un derecho), los juristas italianos debieron intentar formas de
burlar dicha limitación. De esta manera, la primera opción que encontraron fue
jugar con la misma patrimonialidad de los daños que, curiosamente, también se
conocen como extrapatrimoniales. En primera medida, se recurrió a un artificio
muy singular para permitir “patrimonializar” el daño a la salud. Se planteó que
debido a que el daño a la salud es posible cuantificarlo, medirlo en niveles de
invalidez por ejemplo, de manera objetiva, ello hace que se convierta en
patrimonial y por tanto susceptible de ser reparado por la norma civil. Otro
artificio que se utilizó con este propósito y que continúa siendo nefasto para
la interpretación del daño, era diferenciar entre el hecho dañoso y sus
consecuencias, de esta manera, el daño se ubicó en la afectación al derecho
inmaterial de la salud, pero sus consecuencias, y lo indemnizable, resultan ser
las afectaciones indirectas que ello produce en la capacidad laboral.
Así, por
ejemplo, sobre el daño a la salud, para poderlo ubicar en la norma que permite
reparar daños patrimoniales de manera general, se dijo que, en cierta medida,
era un daño material o patrimonial atendiendo no a su concepto prístino sino a
considerar las consecuencias negativas que tendría en la capacidad laboral. ¡Un
derecho tan importante como la salud debió justificar su reparación con los efectos
patrimoniales que genera su afectación!, se da, por tanto, la diferencia daño-perjuicio
o hecho dañoso-daño, que trae también enormes confusiones a la materia, y así
se dijo que el daño a la salud era inmaterial pero tenía consecuencias
materiales lo que permitía su reparación, todo por la injustificada necesidad
normativa que imponía el Derecho Italiano.
No obstante,
el problema no paró allí. Evidentemente la teoría se enfrentaba a un problema
serio: pueden haber daños a la salud que no tengan consecuencias patrimoniales
ya sea porque la víctima, por ejemplo, no generaba ingresos, o, por su parte,
porque la lesión no afectaba la forma en que los producía, por tanto:
“La referencia a la capacidad productiva
de la persona para resarcir el daño a la salud se mantuvo sin embargo en la
jurisprudencia italiana, hasta mediados de la década de 1970, pero para evitar
la inequidad evidente del sistema se habían creado, ya desde antes, tipologías
o figuras de daño que pretendían esquivar el método tradicional y salvar el
obstáculo de no poder reconocer una suma de dinero a la víctima de una lesión
que no pudiera acreditar la efectiva reducción de sus ingresos. Esas figuras,
como la llamada capacidad laboral genérica, el daño a la vida de relación, el
daño estético, el daño a la esfera sexual, entre las más sobresalientes, fueron
‘inventadas’ por la jurisprudencia para permitir una reparación aun a las
víctimas de un daño a la salud que no vieran reducir sus ingresos, quizá porque
no los tenían, la adopción de tales figuras ‘parajurídicas’ que se
constituyeron en verdaderas ficciones, permitieron al juez suponer la
disminución de las ganancias o del rédito de la víctima con la sola
acreditación o prueba de la lesión sufrida.”[2]
Como se ve,
de nuevo, de manera contundente, las figuras aludidas son creadas para salvar
la limitación legal italiana y, además, siempre intentan vincularse con asuntos
patrimoniales o económicos para justificar su presencia, debido a la misma
limitación legal referida.
De esta
manera, resulta evidente que la adopción de dichas figuras en países
latinoamericanos o, en general, en países en donde no existe la limitación
legal descrita, es absolutamente innecesaria, dichas figuras obedecen a un
proceso histórico concreto y una necesidad particular de la que no adolecen
ordenamientos como el colombiano que no poseen esa limitación, además, por otro
lado, todas esas figuras, por la necesidad descrita, recurren al parentesco con
lo económico, lo que ya representa por ese solo hecho una contradicción
rampante, espectacular, aparatosa, en el seno de su mismo concepto. Así, incluso
en la misma Italia dichas figuras llegaron a resultar incómodas teóricamente,
su atadura con los efectos patrimoniales las hacía sumamente indefendibles y
traían diferencias en la reparación injustificadas, porque el brazo o el pie
eran reparados según la agenda, el trabajo o la posición social de sus dueños,
lo que traía desigualdades evidentes.
Por tanto,
en Italia se recurrió a una solución bastante acertada pero que en Colombia,
como se verá, trajo más confusión. Ante tan anómala situación el jurista
italiano propuso dejar de acudir a tales ficciones que presentan tantos
inconvenientes, y acudir, como es lo más natural, directamente a la
Constitución para salvar el escoyo que presentaba el Código Civil Italiano. Se
pasó de una discusión estéril y confusa acerca de la patrimonialidad o no de
dichos daños a una más fructífera con el recurso directo a la Constitución. Con
este mecanismo, por tanto, que ubicó en el centro al daño a la salud como
derecho fundamental, se intentó dejar de lado todos aquellos testaferros o
ficciones y, por último, pasar a reparar directamente los daños a derechos
constitucionales. En esta concepción, como explica Cortes, el daño a la salud,
por ser el más relevante, se le atiende de manera privilegiada, no obstante,
ello con la posibilidad de aumentar la indemnización en otro tanto si existen otros
daños inmateriales afectados.
Por tanto,
lo que evidencia este proceso histórico es que daños como el daño a la vida de
relación, la alteración grave a las condiciones de existencia, el daño moral,
el daño a los planes de vida, a las vacaciones arruinadas, y otras tantas
ridículas y descabelladas voces de daño, se dieron sencillamente por una
coyuntura italiana que tuvo una etapa nefasta para el entendimiento del Derecho,
en donde se crearon estos engendros jurídicos, etapa tan reprochable que se
intenta superar recurriendo a la Constitución directamente, lo que permitió
limpiar muchas impurezas teóricas que trajeron consigo estas figuras.
De esta
manera, nos podemos preguntar, de nuevo ¿por qué acudir a figuras como las
aludidas, a ficciones solamente justificadas por una coyuntura histórica ajena,
y no reparar verdaderos derechos como los estatuidos en la Constitución o la
ley?
Simplemente,
el recurso a tales figuras rompe el principio de legalidad, aquel que afirma
que “Nadie podrá ser juzgado sino
conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal
competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada
juicio.” El peligroso activismo judicial que constantemente denuncia Javier
Tamayo Jaramillo, olvida que hasta hace muy poco el poder de gobernantes y
jueces era omnímodo (“The King can’t do wrong”) y ello trajo consigo violaciones
a los más básicos derechos. Que los gobernantes y jueces se sometan a la ley es
una garantía básica democrática y liberal, algo que se olvida como si la
situación contraria hubiese tenido lugar hace milenios. Con Laporta, por tanto,
defendemos El imperio de la ley,
claro, en un sentido moderno como lo enuncia el autor, y reconociendo que el
principal problema actual del Derecho es el problema de sus fuentes. Por tanto,
¿por qué reparar engendros como los anotados y no verdaderos derechos estatuidos
y por tanto respetuosos del principio de legalidad?
¿Por qué
recurrimos a estos testaferros, a estos chivos expiatorios, a estos trasuntos o
malas copias de verdaderos derechos? Simplemente por una coyuntura histórica
que, entre otras cosas, no se presenta en Colombia o Francia. ¿Por qué no
acudir a verdaderos derechos, positivizados, constitucionalmente positivizados,
incluso? Quizá, por algo que describió muy bien Hinestrosa como un mero acto de
esnobismo y novelería jurídica:
“(…) daño corporal, daño de
agrément, daño fisiológico, daño biológico, perjuicio estético, sexual, daño a
las condiciones de existencia, con vocación de ampliación a innumerables otros
órdenes. Esa irrupción de nombres y conceptos, a más de explicarse por la
importación sin aduanilla de categorías que en su lugar de origen pueden tener
explicación específica por determinadas causas, entre ellas, restricciones de
índole normativa, obedece, sin duda, a un afán de obtener un reconocimiento
mayor y más sencillo de distintos conceptos del daño, y a un empeño, tan humano
como nocivo, de inflar la cuenta que ha de pagar el demandado con la
introducción de numerosos capítulos en cada uno de los cuales se pretende
alcanzar incremento. En fin, no puede descartarse una cuota de esnobismo, o a
lo menos de novelería doctrinaria y jurisprudencial.”[3]
El daño a la
vida, a la integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad, a la
salud, en Colombia, son verdaderas nociones de Daño porque refieren a
verdaderos derechos, simplemente, es imposible entender por qué no se reparan estos
derechos directamente y que son verdaderos daños, como si la vida o la salud
necesitaran de una coartada para ser reparados, como si necesitasen de
representantes o personificaciones, de TESTAFERROS, porque ellos mismos no
tienen mérito para ser reparados directamente.
En definitiva
bien describe la situación Hinestrosa, simplemente es un ejercicio de
novelería, de esnobismo, de irreflexión, la importación de estas voces de daño,
importación si aduanilla y tan caótica que, por ejemplo, la jurisprudencia
acoge los dos procesos históricos italianos, ¡a la vez!, sin llegar a entender
que son dos fases bien distintas de una evolución donde la primera intenta
superar la segunda. Increíblemente, en la Sentencia del Consejo de Estado del
14 de septiembre de 2011. M.S. Enrique Gil Botero, se dice abandonar las voces
de daño aludidas para hacer como en Italia, y recurrir directamente a la Constitución,
no obstante, de forma inaudita, dicha sentencia encontró cabida en la Constitución
a dichos daños que, recordamos, se estaban dando por superados precisamente por
acudir a la Constitución. Es decir, el Consejo de Estado, como en Italia, dice
acudir a la Constitución, sin embargo, sin entender por qué en Italia se acudió
a la Constitución, así, recurre a derechos constitucionales sin que ello
implique, dice el Consejo de Estado, ¡que en la Constitución no tengan cabida otras voces de daños (los
testaferros)!:
“Desde esa perspectiva, se insiste,
el daño a la salud comprende toda la órbita psicofísica del sujeto. En
consecuencia, la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la
siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio
fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo
constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto
de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una
valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el
daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de
existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr.
el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una
familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción
y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en
su momento esta Corporación.”
Y esta
situación deplorable se ve, a su vez, profundizada con tentativas como el
Proyecto de Ley para la indemnización de los daños a la persona, que pretende
establecer, en alguna de sus versiones que tuve a la mano, daños legales como el moral, el daño a la dimensión espiritual (lo
que a la luz de la jurisprudencia actual sería difícil de distinguir del moral),
el daño psicológico‐cognitivo (que a la luz de la jurisprudencia actual sería difícil
de distinguir del daño a la salud), el afectivo (lo que a la luz de la
jurisprudencia actual sería difícil de distinguir del moral y el afectivo que
estatuye este proyecto), el daño a la dimensión comunicativa (lo que a la luz
de la jurisprudencia actual sería difícil de distinguir del daño a la vida de
relación), el estético, el corporal (lo que a la luz de la jurisprudencia
actual sería difícil de distinguir del daño a la salud) y el daño a la vida de relación.
El proyecto
de ley representa lo que Busnelli y Cortés describen claramente como la Torre
de Babel de daños. Debido a la novelería y esnobismo descritos, los países
importan voces y contenidos de daños de manera absolutamente caprichosa, como
lo evidencia el proyecto de ley, e incluso se ha visto en Colombia cómo se
importa el nombre de un daño de un país y se le da el contenido que otro país
le da a otra voz de daño (como el mismo proyecto lo evidencia). Por su parte,
se pudiera pensar que bien hace el legislador en estatuir como ley dichos daños
con lo cual se superaría el problema de violación al principio de legalidad ya
aludido, no obstante, otros dos problemas se generan. O se puede se puede
llegar a indemnizar doblemente un daño, ya que los testaferros son en realidad
representaciones de verdaderos daños, por lo que reparar daños positivos y reparar los
testaferros sería una doble indemnización (aunque la ley parece evitar este
inconveniente prohibiendo usar voces diferentes), o lo que es más grave, con el
establecimiento de este sistema rígido se dejan, por consecuencia, fuera de la
posibilidad de reparación muchos derechos inmateriales que el legislador
estatuye o que puede llegar a estatuir, y un derecho sin su correspondiente
sanción, simplemente, no es un verdadero derecho, jurídicamente hablando.
[1] DOMÍNGUEZ ANGULO, Juan
Pablo. Estructuración filosófica del
derecho de daños y los fundamentos de su normativización. Bogotá.
Universidad Externado de Colombia. Tesis para optar por el título de Magíster
en Derecho con énfasis en responsabilidad contractual y extracontractual, civil
y del Estado. 2013.
[2] CORTÉS, Édgar. Responsabilidad
civil y daños a la persona. Bogotá. Universidad Externado de Colombia.
2009. pp. 105-106.
[3] HINESTROSA, Fernando. Devenir
del Derecho de Daños. En: Roma e América. Diritto romano comune. 10. 2000.
p. 33-34.
