Siempre se piensa en la responsabilidad civil médica a
posteriori, cuando el litigio se hace ya presente, no obstante, una parte
sustancial del Derecho y de la asesoría jurídica es también precaver, y debería
ser muy importante y con ello se cumpliría con la función social del abogado.
De esta manera, deberíamos preguntarnos si existen maneras
de prevenir eventos de responsabilidad civil médica. ¿Cómo puedo evitar ser
demandado si soy médico? ¿Puedo evitar que mi clínica o IPS sea demandada?
¿Cómo puedo evitar problemas legales o demandas por daños y perjuicios con
ocasión de negligencias médicas? Deberían se preguntas esenciales para
actividades relacionadas con la salud.
Para dar respuesta a este asunto, es menester primero hablar
de un concepto denominado actualmente como Compliance. Este concepto
puede ser definido como aquel conjunto de prácticas y procedimientos que las
empresas o entidades, y los particulares, pueden emplear para identificar,
clasificar y, sobre todo, prevenir riesgos, en este caso, legales, para poder evitarlos
o enfrentarlos de mejor manera.
Entendido ello, lo primero que tiene que pensarse es que
este concepto puede aplicarse de manera genérica a todos los asuntos
concernientes a una empresa, pero, específicamente para las actividades médicas
y de la salud, pudiera pensarse que debe haber un conjunto de prácticas
específicas para evitar riesgos legales en materia de responsabilidad civil
médica, por lo que es indispensable concentrar ese concepto a ese asunto
específico.
A su vez, si su empresa desarrolla actividades relacionadas
con la salud, sus políticas de compliance
debieran tener como centro este aspecto, no al revés, partiendo de
consideraciones tributarias, administrativas, o financieras, para después
pensar en el riesgo legal de las actividades de la salud.
De esta forma, brevemente, en esta entrada pudiéramos sugerir
qué tipo practicas preventivas puede desarrollar una IPS, un médico o cualquier
prestador de salud, a manera de meros ejemplos de una estrategia que debe ser
global y coordinada, para evitar riesgos legales específicos para dicha
actividad:
1. El consentimiento
informado.
Una fuente frecuente de conflictos y demandas es el
consentimiento informado. Esto se debe a dos cosas principalmente:
a. A su contenido.
b. A su prueba.
En cuanto a su contenido, es frecuente y lamentable ver cómo
este asunto es enfrentado por las IPS y los profesionales a través de los
infames formatos del consentimiento informado. Estos formatos son absolutamente
indeseables porque le dan la sensación al profesional de la salud de estar
actuando correctamente, cuando en realidad no lo está haciendo. Si no se
informa plenamente la situación de salud y los riesgos de una intervención,
pero de manera tal que sea entendible para personas del común, no se cumplirá
con este deber, por lo tanto, un formato general que afirme que “al paciente se
le informó todos los riesgos inherentes a la intervención _____________” sin
especificar qué fue lo que se le informó y de qué manera, será una oportunidad
que un abogado experto en responsabilidad médica puede aprovechar, y el mismo
formato puede estar evidenciando que esa información fue nula o insuficiente.
En cuanto a la prueba, varios errores son cometidos
frecuentemente. 1. Algunas veces puede observarse que el consentimiento se
busca posterior a la intervención, lo que deja la suerte del profesional de la
salud en manos del paciente o sus familiares. Este error no es frecuente, pero
sucede. 2. A veces la prueba del consentimiento no se deja dentro de la
historia clínica, lo cual no es frecuente, pero es un error también, pero 3.
Sobre todo, no se deja prueba del cumplimiento del contenido que debe tener esa
información, precisamente, por usar los referidos formatos.
Pero, la realidad es que normalmente los médicos sí
informan, incluso a veces detalladamente, los riesgos y las características del
procedimiento, pero, se reitera, los formatos le hacen pensar al médico que esa
información no debe documentarse, y eso puede generar problemas.
En este sentido, pudiera ser conveniente considerar la
posibilidad de grabar el momento en que se ofrece la información que debe
contener el consentimiento, en lugar de llenar un formato, o pudiera pensarse
en complementar ambas prácticas, para evidenciar eso que hacen los
profesionales de la salud normal y lealmente (ofrecer abundante información, de
manera clara), pero que no dejan documentado adecuadamente.
Por supuesto, cuando se ven involucradas grabaciones, es
indispensable preocuparse por el derecho del habeas data y, por tanto, recabar el correspondiente permiso para
tal grabación, el cual sí es conveniente establecerlo en un formato, que puede
ser dentro del mismo formato que actualmente se usa como consentimiento
informado.
2. Prueba de la
diligencia o pericia, o del dolo o la culpa.
Los tres elementos de la responsabilidad civil son 1) el
daño, 2) el dolo y la culpa, y 3) el nexo causal que debe haber entre ambas
cosas. Respecto del daño y el nexo de causalidad, en principio, puede que no
tenga que ser una preocupación que se deba precaver porque es de cargo del
demandante probarla. No obstante, respecto a la pregunta de ¿quién debe probar
el dolo o la culpa? O ¿quién debe probar la diligencia o pericia en la práctica
del procedimiento médico? La jurisprudencia ha sido bastante variante.
En los 90’s el Consejo de Estado presumió la culpa. Antes de
eso se consideró, normalmente, que el demandante debía probar la negligencia.
Actualmente, existe el concepto de carga dinámica de la prueba, y de deber
probatorio, que hacen variante quién debe probar en el proceso. En ocasiones
será el paciente quien deba probar la culpa o el dolo, en ocasiones deberá ser
el médico el que debe probar su diligencia, pericia o cuidado en su labor.
Pero, independientemente de quién tenga esta carga, eso no
quiere decir que el médico, o la clínica, o la IPS, no puedan hacer esfuerzos
previos para constituir la prueba de su diligencia o acierto en su proceder, lo
cual podría aportar a un proceso en su defensa en un eventual proceso.
De esta manera, es cada vez más frecuente que las
instituciones de salud se decidan a grabar sus intervenciones y procedimientos,
sobre todo cuando están seguros de su proceder. Esto, por supuesto, implicará
cumplir con las reglas de habeas data
para poder usar esa información, e implicará tener políticas claras y
eficientes de archivo de dicha información, porque sería inútil que se grabe,
pero después sea difícil o imposible acceder a esa información por el gran volumen
de pacientes, o incluso sería contraproducente en un proceso en donde exista
evidencia de que su institución graba las intervenciones, pero la grabación no
se aporte al proceso porque no se tuvo acceso a ella, por lo que esta práctica
se puede convertir en un arma de doble filo si no se maneja adecuadamente.
3. Contratación de
seguros.
Otro asunto que es vital para la práctica de los servicios
de salud, es la contratación de seguros que cubran la práctica de los
profesionales y la institución.
Sin embargo, hay que entender que uno de los contratos más
complejos y técnicos que existe, sino es el que más, es el contrato de seguros.
Así que muchas cuestiones deben revisarse al respecto.
a. Coberturas. Es indispensable contratar un seguro que
cobra adecuadamente los riesgos que posee su institución.
b. Asegurados, tomadores y beneficiarios. Es importante,
asimismo, tener claro que estas posiciones son diferentes, y contratar
adecuadamente ubicando a todos los involucrados acertadamente. Por ejemplo, la
IPS puede contratar un seguro para cubrir su patrimonio, pero eso no cubrirá el
patrimonio del médico o profesional. O la IPS puede contratar un seguro a
nombre de sus profesionales como asegurados, actuando como tomadora, pero eso
no cubrirá el patrimonio de la IPS.
c. El contrato de seguros es un contrato de ubérrima buena
fe, por lo tanto, se exigen muchas conductas por parte del asegurado para no
perder su derecho a la indemnización. Por ejemplo, el asegurado debe informar
de la ocurrencia del siniestro inmediatamente se produzca (lo que es diferente
a la reclamación), debe evitar que se propague el siniestro, debe hacer una
reclamación de manera adecuada y antes de que se produzca la prescripción, que
en seguros es bastante corta, etc. Así que no basta con creer que si ocurre un
evento adverso la aseguradora responderá, porque si su institución no cumple
con ciertas cargas, eso puede inhibir su derecho a ser cubierto por el seguro.
d. Colaborar en la reclamación.
Al respeto del último punto, si bien la IPS o el profesional
tiene deberes respecto de la aseguradora que no puede desatender, no debe
olvidarse que Usted pagó por un servicio a la aseguradora que es la cobertura
por un riesgo, así que muchas veces puede explorarse simplemente la posibilidad
de que la aseguradora responda, y no necesariamente Usted debe estar enfrentado
al paciente en estos eventos. Puede que, haciendo un balance adecuado entre los
derechos de la aseguradora, el paciente y los médicos, se puedan solucionar
conflictos de manera muy eficiente y cómoda para todos, en especial para la prestadora
de salud. Las aseguradoras, no obstante, esconden esta opción haciendo creer al
médico o IPS que la única posibilidad que tiene es vencer al paciente es un
proceso.
4. Naturaleza
eminentemente procesal de la responsabilidad civil médica.
Otra cuestión muy importante, es entender que este asunto de
la responsabilidad médica es un asunto que no se adelanta meramente a través de
asesorías o análisis abstractos, sino que termina necesariamente en un estrado
judicial. De esta manera, es indispensable entender que el compliance
aplicable a esta materia específica no puede quedarse, como lo hace normalmente
el trabajo de asesoría en compliance, en meras asesorías respecto del
derecho de la responsabilidad civil médica.
Es indispensable también precaver dificultades desde el
punto de vista del Derecho Procesal, es decir, aquel Derecho que regula el
procedimiento que debe adelantarse ante los jueces y la administración de
justicia en general. Por lo tanto, un análisis de compliance que
descuide este aspecto, descuidó el 50% de los aspectos relevantes.
Constitución de pruebas, mecanismos alternativos de solución
de conflictos, pruebas y medicas cautelares extraprocesales, etc., son todos
asuntos que deben tenerse en cuenta cuando se está diseñando una intervención
en compliance en responsabilidad médica.
5. Equilibrio
económico, Sistema de Seguridad Social en Salud, responsabilidad civil médica y
cobros judiciales.
El ecosistema de la Seguridad Social en Salud es bastante
complejo. Hay varios regímenes, como el régimen contributivo o el régimen
subsidiado, que le otorgan diferentes derechos a los afiliados, asimismo, hay
participantes vinculados al sistema. Y de parte los actores del sistema, existe
el fondo FOSYGA, la Administradora de los Recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud - ADRES-, las EPS o aseguradoras del riesgo en salud,
las IPS o las entidades que prestan los servicios de salud reales. Este
ecosistema tiene relaciones complejas, compensaciones que se hacen entre ellos,
que es imposible desconocer para iniciar acciones judiciales para el cobro de
servicios que pueda adeudarle el sistema, la EPS o los particulares, por
ejemplo.
De esta manera, la responsabilidad civil médica no puede
ignorar el ambiente en el que se desenvuelve, las responsabilidades compartidas
o solidarias que puede generar a todos los actores el incumplimiento o la
negligencia que pueda tener uno de ellos, y los diversos deberes que tienen
entre todos para evitar eventos de responsabilidad. Establecer claramente la
división de trabajo y las competencias de cada actor es vital para evitar
riesgos legales.
Por su parte, asimismo y de manera concomitante, aunque no
directamente relacionado con la responsabilidad civil médica, es indispensable
identificar adecuadamente a los actores y así hacer posible establecer
políticas de cobro de cartera diferenciadas y eficaces dependiendo de la
relación que se tenga con cada uno de ellos. Por ejemplo, las EPS tienen
permitido prestar servicios a través de sus propias IPS en una determinada
cuota, por lo que la cartera en esa relación es muy diferente a una cartera en
relación con un tercero.
6. Acción de tutela.
Evidentemente, la tutela ha sido un mecanismo frecuente para
que los usuarios obtengan ciertos derechos o servicios.
Es por esto, que muchas veces la responsabilidad civil
médica puede surgir meramente gracias a la ignorancia respecto de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre derechos reconocidos a través
de tutela. Un análisis económico que sería conveniente que hiciera un prestador
de servicios de salud, es analizar los costos que tiene no plegarse a
jurisprudencias reiteradas y claras. Por su parte, y obligada y
consecuencialmente, es indispensable conservase actualizado en la
jurisprudencia al respecto.
7. Por supuesto, lo
más obvio: es conveniente tener una relación estrecha con una firma de abogados
experta en responsabilidad civil médica, específicamente.
Puede que muchas firmas ofrezcan servicios de compliance
general, para todos los aspectos de una empresa, pero la actividad de
prestación de servicios de salud es absolutamente específica y diferenciada,
por lo que el enfoque y las estrategias no pueden producirse sin tener en
cuenta ese aspecto de manera central, y la misma responsabilidad civil que
quiere evitarse.
Por su parte, tener como aliada a una firma de abogados que
desarrolle estas estrategias será muy benéfico para establecer las respuestas a
todos los eventos que puedan presentarse, ya que el conocimiento previo de su
organización favorecerá enormemente la defensa judicial.
Por lo tanto, es indispensable que la alianza se dé con una
firma que no solamente maneje el concepto de responsabilidad civil médica, sino
que, además, sea muy eficiente en el asunto de seguros, así como, y de manera
muy importante, que sea líder en asuntos de Derecho Procesal.
De esta manera, en mi firma de abogados encontrará un
enfoque muy claro y profundo en estos aspectos, los cuales manejamos de manera
coordinada. De esta manera, lo invitamos a conversar. Puede que su vida sea
mucho más tranquila con una estrategia clara al respecto:
Contacto:
3175061425
