Nuevo artículo: "Los presupuestos de la sana crítica ¿Están nuestros jueces preparados para la sana crítica?"

Con la presente entrada comparto con Ustedes la publicación del siguiente artículo, en la Revista de Derecho de la Universidad Centroamericana:

Los presupuestos de la sana crítica ¿Están nuestros jueces preparados para la sana crítica?

Clases de Derecho Procesal Colombiano | Código General del Proceso

Con esta entrada comparto con Ustedes un proyecto que inicia este nuevo año:

Clases de Derecho Procesal Civil Colombiano

Enfocadas, claro está, en el Código General del Proceso.

En este enlace pueden encontrar la colección de vídeos, que ira avanzando paulatinamente:

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Derecho Procesal Flexible

Ponencia:

"Las posibilidades administrativas o gerenciales del Código General del Proceso, y la situación actual de la reforma al equilibrio de poderes"

Presentación de resultados de investigación contenidos en: DOMÍNGUEZ ANGULO, Juan Pablo. (2014). Derecho Procesal Flexible, entre el derecho procesal y la administración. Sugerencias para la elaboración de un código de procedimiento judicial. Santiago de Cali: Editorial Bonaventuriana.

Pre-congreso | Instituto Colombiano de Derecho Procesal | Capítulo Valle | 10 de agosto de 2016.

Hernando Devis Echandía: la diferencia entre Teoría General del Derecho y Doctrina.

Les comparto una nueva reflexión, en donde el maestro Devis Echandía aborda un problema de filosofía del derecho de una manera muy sencilla de entender, entendimiento que aplicó cabalmente en sus obras: la diferencia entre Teoría General del Derecho y Doctrina:

"A mí me parece, que lo fundamental, es..., trascender las fronteras patrias, y hacer obras que puedan ser aplicadas, desde el punto de su doctrina, en cualquier país. No solamente comentario a las leyes locales, esa ha sido mi preocupación. De esa manera, se distingue lo que es la doctrina procesal de la simple explicación de las leyes locales, y se le hace un mejor servicio a la comunidad."

HERNANDO DEVIS ECHANDÍA

Maestro

Derecho Procesal Flexible. Entre el derecho procesal y la administración

Acabo de enterarme, gracias a un estudiante, que mi libro está siendo difundido gratuitamente por Internet por la editorial que es dueña de los derechos patrimoniales, lo cual me alegra mucho.

Quizá el formato no sea demasiado cómodo, pero comparto el link.

Dé click aquí. 

El link a la 
Editorial Bonaventuriana 

Nueva Publicación

Editorial Bonaventuriana

El anacronismo, el objeto medieval que representan los Jurados de Consciencia. Un repaso de las enseñanzas del Maestro Devis.

Al respecto de los Jurados de Consciencia (una expresión casi redundante), debemos hacer un repaso, también y previamente, acerca de los conceptos de la Tarifa Legal y la Sana Crítica.

Acerca de la valoración de las pruebas, el Maestro Devis Echandía nos recuerda que existieron varias etapas para llegar hoy a lo que conocemos como Sana Crítica.

Primero, se dio la fase que el Maestro llama Étnica o primitiva, que corresponde a los grupos étnicos que ocuparon el lugar que en Europa tenía el Imperio Romano, la cual es una fase primitiva que puede decirse es pre-religiosa, debido a que la religión dominó la siguiente fase, sin embargo, no deja de ser primitiva.

Segundo, se da la fase que se conoce como Religiosa o mística, en esta fase la actividad probatoria se dejaba en manos de las divinidades pues con su intervención se averiguaba la verdad en el proceso. En esta etapa, por parte del Derecho Germánico, no se buscaba un convencimiento del juez, como había ocurrido en Roma, sino un convencimiento meramente formal a través de métodos absurdos como las ordalías, los duelos judiciales, los juicios de dios, las pruebas del agua y del fuego, o la mano del muerto, que por ejemplo, era el método por el cual se decía que el muerto, en su funeral, señalaría a su asesino, este sistema germánico fue combatido por el Derecho Canónico posteriormente.

Tercero, se da la fase legal o de Tarifa Legal, en esta fase lo que se pretendió, recogiendo los avances de los escabinos y del Derecho Canónico respecto de apreciación jurídica de la prueba, fue propender por la real averiguación de la verdad en el proceso, lo que significó un avance sin medida, sin embargo, y algo que puede haber resultado necesario para desligarse la absurda valoración probatoria de los periodos anteriores, impuso una regulación pormenorizada de los medios de prueba y, además, fijó su valoración previamente, pues solamente así se podría evitar que los jueces cayeran en los absurdos del pasado, de esta manera, la actividad del juez era mínima pues todo su quehacer probatorio estaba fijado y le era obligatorio. Claro, este sistema es contrario al propósito de averiguar la verdad, solamente la libertad (científica) del investigador puede llevar a la averiguación de la verdad, pero, repitiendo, para la época fue necesario el sistema, pues debía erradicarse aquella etapa que llamamos religiosa.

Cuarto, viene una etapa que podemos considerar un retroceso, que al respecto de la temática de este artículo, resulta muy pertinente: ella fue la etapa sentimental o de convicción moral, esta fase se da en la Revolución Francesa y la podemos considerar “sentimental” pues está basada en la romántica creencia en la infalibilidad de la razón humana y el instinto natural, de allí que se pensara en el juicio del jurado como “la revelación presunta de lo verdadero por la consciencia no iluminada y no razonadora.”

Por último, tenemos la fase científica, esta fase consiste en la necesaria libertad que tiene que tener el investigador para averiguar la verdad, este debe contar con la capacidad de investigar de oficio, además, debe contar con la facultad de la valoración libre de las pruebas, claro, sujeto a las reglas de la experiencia, la lógica y las reglas técnicas, que resulten pertinentes en cada caso.

Sin embargo, lo más importante que debemos destacar a esta altura, es que esta última fase, y la facultad de usar la Sana Crítica en la valoración, tiene un supuesto imprescindible, un pre-supuesto ineludible, sin el cual el sistema no puede funcionar: la necesaria preparación en el quehacer jurídico probatorio que deben tener los jueces.

Así, podríamos decir que el sistema de la Tarifa Legal es, o representa, a pesar del avance que significó, una especie de desconfianza sobre el juez, se le considera incapaz para desarrollar la actividad probatoria, por eso se le entrega un cargo extensamente regulado donde su libertad es mínima, todo para controlar sus sentimientos, creencias religiosas y morales, en rechazo de la etapa religiosa; el sistema de la Sana Crítica, por su lado, reconoce la necesidad de que el investigador goce de libertad para encontrar la verdad, las ataduras de la Tarifa Legal van en detrimento de la averiguación de la verdad, sin embargo, como ya se mencionó, ello solamente es posible si dicho juez está capacitado para realizar el trabajo jurídico probatorio necesario, sin esa capacitación, el sistema de la Sana Crítica simplemente es un profundo error.

Por eso es que, sin más, el sistema de los Jurados de Consciencia es un error incalculable, dentro del contexto de lo que explicamos, en el sistema de los Jurados de Consciencia se le está entregando el quehacer probatorio a personas que normalmente no tendrán la capacitación para ejercerlo, además, no tendrán una guía como es la Tarifa Legal para suplir su ignorancia (como les ocurría a los jueces dentro de la fase de Tarifa Legal que explicamos), además, es un error pensar que con ello se favorece la democracia, antes que favorecerla, se la desconoce, a través de los Jurados de Consciencia, por ejemplo, se pueden fallar procesos que involucren las libertades personales con jueces que acuden a sus impresiones, sensaciones o prejuicios etcétera, y nunca a las reglas que por milenios se han decantado acerca de la actividad probatoria.

Un claro ejemplo de ello, me parece, resulta el proceso adelantado por el prócer colombiano Jorge Eliécer Gaitán, solamente un juez incapaz podría haber creído el discurso envolvente del prócer y fallar diciendo que el honor militar es una justificación para cometer un homicidio. Solamente un funcionario inexperto se dejaría llevar por sus sensaciones y prejuicios, por sus sentimientos, al oír a aquél magnífico orador.     

Quizá por ello, para redundar, es que Max Weber exigía, para considerar a una sociedad avanzada, que esta tuviera un aparato institucionalizado, una burocracia, en la administración de justicia, solamente los jueces profesionales y calificados son capaces de valorar debidamente las pruebas.

De allí pues, para finalizar, que el maestro Devis, claramente, nos dijera hace ya varios años que:

“Esta institución del jurado debe considerarse como un anacronismo en vía de desaparecer, pues el viejo y sofístico argumento de que es la aplicación de la democracia a la justicia no tiene actualmente validez alguna; la democracia se cumple rodeando al proceso de garantías para la recta e imparcial administración de justicia, y haciendo efectivo el derecho de defensa y la igualdad de las partes en el debate. Desde este punto de vista, el jurado es una amenaza contra la democracia en la justicia, puesto que expone la libertad (o los derechos patrimoniales o familiares del individuo cuando se aplica al proceso civil, como en Inglaterra o Estados Unidos) a la arbitrariedad de personas ignorantes, limitando gravemente el derecho de defensa al no poderse conocer las razones de la decisión para combatirlas.”

DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I. Quinta Edición. Bogotá D.C. Editorial Temis. 2006. p. 93.

¿Son, o no, los indicios un medio de prueba?

Primero, recordemos lo que es un indicio con un ejemplo. El indicio es un fenómeno probatorio (llamémoslo así por ahora), que partiendo de un hecho probado, a través de una inferencia, llega a establecer un hecho desconocido, así:

“El hallazgo de edificios arruinados es indicio evidente de la existencia y acción del hombre…”

* DELLEPIANE, Antonio. Nueva Teoría de la Prueba. Décima Edición. Bogotá D.C. Editorial Temis. 2009. p. 61.

El hecho probado (indicador) en el ejemplo son los “edificios arruinados”; la inferencia parte de una regla de la experiencia que dicta que: “nadie edifica en la tierra en la forma que el hombre”  (Ibíd. p. 62); regla de la experiencia que permite hacer la inferencia y llegar a la conclusión, el hecho probado (indicado) de: “la existencia y acción del hombre”.

Sin embargo, al respecto se puede hacer una pregunta: como vemos, los indicios además de ser un medio de prueba, como muchos autores lo consideran, parece ser también una cuestión de método, así, repitiendo de forma interrogativa esto que afirmo, pregunto: ¿será que el indicio, más que un medio de prueba, es un método probatorio?

Para ilustrar las posturas, diremos delanteramente que la mayoría de autores tienen al indicio como un medio de prueba:

“Compartimos el concepto de la mayoría de los autores, que reconocen a los indicios el carácter de medio de prueba.

Florian y Schönke consideran que los indicios no son prueba, sino objeto de prueba, su error consiste en contemplar el hecho en sí mismo, separado del argumento probatorio que de él obtiene el juez y que constituye su fuerza probatoria, y en confundir la prueba del hecho indicador (que es necesaria siempre; cfr. núm. 380), con el indicio que este contiene y que constituye un medio autónomo de prueba.”

*  DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Quinta Edición. Tomo II. Bogotá D.C., Editorial Temis. 2006. p. 588.

De esta manera, es muy cierta la argumentación del formidable maestro Devis Echandía, en el caso de Florian y Schönke, confunden, mayormente, el hecho indicador con el indicio que este contiene y con todo lo que tradicionalmente se considera prueba indiciaria. Para el ejemplo propuesto, lo que los autores confunden es el hecho indicador (los edificios en ruinas), con todo lo que se ha entendido por indicio: ese hecho indicador debe entrar al proceso por cualquier otro medio de prueba (el juez lo constata yendo a observar la ruinas en una inspección judicial, lo observa en un documento llamado fotografía), después de ello, el juez hace sus inferencias y saca la conclusión de que aquellos objetos le indican la presencia y acción del hombre, toda esa acción, probar el hecho indicador, realizar las inferencias y encontrar el hecho indicado, es lo que se considera indicio. Por ello, al confundir los autores el indicio en general con una sola de sus acciones (la primera, probar el hecho indicador), están cometiendo un claro error por lo que su conclusión (que la prueba indiciaria no es en realidad un medio de prueba)  se queda sin sustento. Es decir, redundando, el indicio no se reduce a “las ruinas”, el indicio es, además, su prueba a través de una inspección judicial o una fotografía, también, la inferencia racional que hace el juez con base en ese hecho, y por último, la conclusión de que ello es prueba de la existencia y acción del hombre. Por ello, el argumento de que el indicio no es un medio de prueba sino un objeto de prueba, reduce la cuestión a decir que el indicio solamente son las ruinas pues estas son el objeto de prueba, lo que es un error.

De ello pues, podríamos concluir que los indicios son un medio de prueba, sin embargo, a diferencia de Florian y Schönke, nuestra duda está encaminada por otro lado.

Como se ve de la obra del maestro Dellepiane, el indicio ha adquirido, y siempre ha tenido, gran importancia (resalta el maestro), no obstante para él, para su libro, tiene otro valor, un valor más allá, en el cual funda toda su tesis y su propuesta hecha en la obra ya citada. Para el maestro, la prueba indiciaria tiene el valor de mostrar el camino del cómo evaluar todos los demás medios probatorios.

De esta manera, Dellepiane en su obra sugiere que el método para estudiar el Derecho Probatorio debe ser invertido, en primera medida se debe estudiar la prueba indiciaria, pues esta, a través de su construcción, muestra la forma cómo se debe evaluar el acervo probatorio y construir la motivación de una sentencia, solamente después, se debe estudiar los demás medios de prueba, para que de las luces obtenidas al principio, sea más fácil comprender el resto de los medios probatorios. Ello, sin más, lo podemos ver plasmado en el índice de su obra citada, además de los comentarios expresos al respecto, como el que sigue:

“RAZÓN DE LA INVERSIÓN: UNIVERSALIDAD DE LA PRUEBA INDICIARIA… La razón de esta inversión metodológica radica en el carácter de universalidad que reviste la prueba indiciaria con relación a las demás pruebas. En efecto, así como se puede sostener, y lo hemos explicado hace un instante, que la prueba de indicios se resuelve siempre en las llamadas directas o naturales – en cuanto todos los hechos circunstanciales, para que puedan servir de base a deducciones y constituir indicios, necesitan comprobarse por inspección ocular, confesión, etc. –, de la misma manera es posible también demostrar que todas las pruebas llamadas directas o naturales, se reducen, en último análisis, a la prueba de indicios.”

* DELLEPIANE. Op. cit., p. 56.

Siguiendo este planteamiento pues, el maestro Dellepiane nos explica en su obra, primero, la prueba indiciaria (la llamo así porque él mismo, al parecer, la considera como medio de prueba), para con los viáticos así obtenidos de su estudio, se pueda estudiar los demás medios de prueba, todo porque: “de la misma manera es posible también demostrar que todas las pruebas llamadas directas o naturales, se reducen, en último análisis, a la prueba de indicios.”

Y como vemos del estudio de Dellepiane de la prueba indiciaria, lo que vemos es que ella se reduce a un estudio de cómo valorar y construir un indicio, principalmente, nos dice que acerca de un indicio, y de todo medio de prueba, pueden haber solamente tres explicaciones, primero, o los indicios son producto de la mentira o la falsificación, segundo, o son producto del azar, o, tercero, son producto de la verdad que en ellos reside. De esa forma, al descartar las dos primeras, el juez podrá tener la tranquilidad de que lo que le muestra el indico, o cualquier medio probatorio en general, es la verdad.

Por último, Dellepiane resalta el principio de confirmación, el cual indica que si los indicios son concordantes (es decir, que todos encajan de forma fácil como en un rompecabezas) y convergentes (es decir, que todos señalan el mismo punto, para nuestro ejemplo “la presencia y acción del hombre”, claro, aunque en nuestro ejemplo sólo usamos un indicio), el juez puede tener aún más tranquilidad de creer en lo que le muestran todos los indicios, técnica, por supuesto, que aplica posteriormente a todos los medios probatorios.

Así, la obra de Dellepiane muestra que, primero, los indicios más que un medio probatorio (así el autor esté en desacuerdo), son una metodología, a través de los indicios, como metodología, se evalúan todos los medios de prueba, se evalúa si son producto del azar, de la mentira, de la falsificación o de la verdad, se evalúa si son concordantes con otros medios de prueba, si convergen a mostrar un mismo hecho, confirmándose así, mutuamente, todos los medios de prueba y los indicios entre sí.

De esta manera pues, les repetimos la pregunta, aderezándola un poco (lo que puede resultar inductor de la respuesta, disculpen Ustedes), para que saquen sus propias conclusiones: de la obra de Dellepiane, vemos que los indicios en su médula comportan una cuestión de método más que cualquier otra cosa, y que ese método es aplicable a todos los medios probatorios, por ello preguntamos, de nuevo, y para terminar si: ¿será que los indicios son en verdad un medio probatorio, o son en realidad un método?