Con el presente ensayo lo que pretendo evidenciar,
que no demostrar porque ello es una labor que ya ha cumplido a cabalidad el
autor, es que los trabajos del maestro alemán GÚNTHER JAKOBS no representan
meramente una propuesta penal para logar la imputación de una sanción, ni se
pueden resumir en lo que se ha llamado “imputación objetiva”, son una propuesta
epistemológica fundamentada en principios correctos y de consecuencias últimas
para la investigación jurídica, que, sin embargo, alberga una terrible
contradicción; cosas, ni el carácter epistemológico ni la incoherencia que
denunciaremos en JAKOBS, correctamente asimiladas en Colombia.
En el amanecer del pensamiento normativista
existe una formulación, un supuesto, un pre-supuesto, que es el punto de
partida, confesado o inconfesado, de los dos de los más grandes autores del
normativismo (KELSEN y JAKOBS): el problema del ser y del deber ser. Así,
en un aparte que pareciera fortuito o inconexo de su Tratado sobre la naturaleza humana (HUME; 2005), el filósofo
escoses nos alerta acerca de los peligros que se corre cuando no se previene la
lectura de autores que soterradamente esconden formulaciones acerca del bien y
del mal, entremezclándolas con afirmaciones sobre hechos, que por la veracidad
de los últimos, visten con la toga de la ciencia a las afirmaciones morales. En
una afortunada traducción de SÁNCHEZ, HUME expresa lo que sigue:
“No puedo evitar añadir a
estos razonamientos una observación que quizás puede tener alguna importancia.
En cada sistema de moralidad que he observado hasta ahora, encuentro siempre
que el autor procede algunas veces en la forma ordinaria de razonamiento, y
establece la existencia de Dios, o hace observaciones sobre asuntos humanos,
cuando de repente soy sorprendido porque, en vez de las usuales copulaciones de
proposiciones «es» o «no es», me encuentro con proposiciones ninguna de las
cuales no está conectada con un «debe» o «no debe». Este cambio es
imperceptible, pero es sin embargo de consecuencias últimas; porque como este
«debe», o «no debe», expresa alguna nueva relación o afirmación, ésta debe
necesariamente observarse y explicarse; al mismo tiempo debe darse una razón
para algo que parece completamente inconcebible: cómo esta nueva relación puede
ser una deducción de otras que son completamente diferentes de ella. Pero como
los autores no toman comúnmente esta precaución, debo intentar recomendarla a
los lectores; y estoy persuadido que esta pequeña atención subvertiría todos
los sistemas vulgares de moralidad; y permite ver que la distinción de vicio y
virtud no se encuentra simplemente en las relaciones entre objetos, ni es
percibida por la razón.” (Sánchez; 2007. 636)
De este peligro son evidencia elocuente
HOBBES y MARX. En el primer caso, siendo el autor adherente del partido del rey,
se le encarga la confección de una teoría que justifique el poder del soberano,
de esa manera, partiendo de afirmaciones sobre hechos relativamente ciertas,
como que el hombre se refugia y se adapta a través del comportamiento grupal y
que el comportamiento grupal eficiente se funda en un principio vertical de
jerarquía, pasa a decir el autor que, por tanto, debe existir, naturalmente, la figura del rey; a esta afirmación o
paso grosero del ser al deber ser, los partidarios de la
democracia y el parlamentarismo le responden con suma facilidad al autor que
así como el rey es una figura eficiente para provocar y mantener el
comportamiento grupal, así mismo lo es el parlamento (cosa, por cierto, que ha
demostrado la historia). En el segundo caso, MARX, partiendo de aseveraciones
absolutamente veraces, partiendo de brillantes observaciones sociológicas como
que el capitalismo no era un sistema que repartiría la riqueza espontáneamente
sino que tiende a generar plusvalía en unos pocos, y que es un sistema que
explota al hombre por el hombre, abrió a afirmar su capricho moral postulando
la dictadura del proletariado, el socialismo y el comunismo; a esto también se
puede responder fácilmente que de los hechos descritos por MARX no devienen,
lógicamente, las conclusiones a las que arribó, porque tanto puede ser solución
a los problemas denunciados el socialismo como el capitalismo regulado en el
que vivimos, por lo menos en la mayoría de los países occidentales.
Es decir, la advertencia que lanza HUME es
que nos cuidemos de autores que proceden de la manera como lo hicieron los
antes citados, esto es, exponiendo razonada y verazmente la realidad de forma
pormenorizada y, por lo tanto, altamente sugestiva, pero que concluyen lanzando
afirmaciones de deber; todo, porque
no hay una manera lógica de atar
afirmaciones del ser con afirmaciones
del deber ser, es decir, es
imposible, lógicamente, iniciar una frase en el ser para concluirla en el deber
ser, debido a que estos dos mundos no se tocan, resaltamos, de manera
lógica. De esta manera, lo que HUME expuso con su simple advertencia es una
prevención epistémica capital para todo el pensamiento: el ser y el deber ser son
dos concepciones absolutamente diferentes de la realidad, y el científico que
quiera actuar como tal, primero, debe identificar a qué mundo pertenece el
objeto que estudia para aplicarle la metodología que le corresponde, y segundo,
debe evitar a toda costa el salto argumentativo de un mundo al otro, porque es
un salto al vacío ya que no existen puentes entre el ser y el deber ser. En
definitiva, como se suele decir, HUME con la ley antes expuesta pasó una
guillotina entre el ser y el deber ser y separó, al menos
lógicamente, estos dos mundos de manera definitiva.
Desde este punto de partida, sin lugar a
dudas, partió KELSEN (KELSEN; 1989). El maestro austriaco, buscando para el
Derecho un objeto de estudio ya que éste había sido acusado de no tenerlo y por
lo tanto de no ser ciencia, encontró en el problema del ser y del deber ser la oportunidad
epistémica de salvar para el Derecho su estatus de ciencia. Así, KESLEN abre a
explicar que sobre un mismo objeto se puede decir lo que es y lo que debe ser, no
obstante, con ello se han afirmado dos cosas absolutamente diferentes; de la
sociedad, el foco de KELSEN para solucionar el problema que aqueja al Derecho,
se puede decir lo que es y se deberá
describirla tal cual es, para el caso
de nuestra sociedad se deberá decir que es una sociedad en donde se roba, se
mata y se irrespeta al otro, muchas veces, o la mayoría del tiempo, sin ninguna
consecuencia para el autor, no obstante, sobre ésta sociedad, la colombiana
también, se puede decir lo que debe ser
y se dirá que nuestro ordenamiento jurídico prohíbe el hurto, el homicidio y
proclama la solidaridad, es decir, se proclama una sociedad ideal en donde no
existe ni el robo ni la muerte provocada, y en donde se considera siempre la
alteridad, resaltamos, aunque eso no suceda en la práctica, todo, porque decir
que una cosa (la sociedad) es, y que
una cosa (la misma sociedad) debe ser,
es afirmar dos cosas absolutamente diferentes. Con sustento en ello, entonces,
KELSEN parte a solucionar el problema del objeto de estudio de la ciencia
jurídica: el maestro, usando en contraposición a la Sociología, dice que la
ciencia que estudia el ser de la
sociedad es la Sociología y usa, por ubicarse en el mundo del ser, a la causalidad como método, por su
parte, y por lo tanto, el Derecho no se ocupa de lo que la sociedad es ni usa métodos causales porque no
estudia fenómenos ontológicos, sino que el Derecho (y con sustento en este
análisis ha encontrado su objeto de estudio), se ocupa de lo que no estudia la
Sociología[1] o
la ciencia en general, esto es, estudia lo que debe ser la sociedad, objeto meramente simbólico gobernado ya no
por la causalidad, porque ésta no existe en mundos meramente ideales, sino por
la imputación. He ahí el objeto de estudio del Derecho: el deber ser.
El normativismo, por tanto, significa, si se
entiende el problema del ser y del deber ser, quedarse en estricta
situación jurídica, significa estudiar al Derecho como un mundo meramente ideal
compuesto a base de lenguaje (la norma), ese, sin más, fue el propósito de la Teoría pura del derecho (KELSEN; 1986).
No obstante, la opción que tomó KELSEN para desarrollar este presupuesto no fue
la más adecuada, ya ARISTÓTELES (ARISTÓTELES 1997-2008; POPPER; 1967) había
agotado esta vía y con ello demostró sus falencias. ARISTÓTELES postuló que
existen dos clases de conocimiento, el demostrativo y el intuitivo. El
demostrativo es aquel que lógicamente[2], a
través de premisas y conclusiones, demuestra un aserto, no obstante, debido a
que el lenguaje está sometido a la lógica y ésta indica que toda premisa que
sustenta una conclusión también debe ser demostrada, rápidamente el autor se
dio cuenta que los sorites lógicos del conocimiento demostrativo se harían
eternos, por lo tanto, postuló la existencia de un conocimiento intuitivo que
ya no se validaría a través de la lógica, sino que sería un postulado
originario intuido (premisas básicas, apriorismos) que no necesitaría
demostración y sustentarían todo conocimiento. Para el caso de KELSEN sucedió
lo mismo: KELSEN, para quedarse en estricta situación jurídica, afirmó que el
ordenamiento jurídico es un todo lógico que se sustenta a él mismo, así, las
normas se prestan sustento las unas a las otras, no obstante, si se sigue la
lógica estricta, tendríamos que los análisis lógicos tenderían al infinito
porque toda norma busca sustento en otra, y ésta a su vez también, por lo
tanto, la solución de KELSEN para evitar la regresión eterna fue plantear el
concepto de la norma fundamental
(conocimiento intuitivo en ARISTÓTELES), lo que desanda todo lo hecho por el
autor. Si se afirma que hay una norma fundamental, que no depende de otras, se está
afirmando que hay una norma que no es un deber
ser sino un ser, esto es, que
tiene existencia por ella misma, lo que es un gigantesco contrasentido si
revisamos los postulados o pre-supuestos de KELSEN (el problema del ser y del deber ser). Con ello KELSEN, simplemente, dio el salto vacío que
tanto evitó a pesar de que afirmase que la norma
fundamental simplemente esta era un mero supuesto hipotético, lo que
evidencia su preocupación por este salto al que lo obligó la lógica.
De esta manera, aparece por tanto el autor
que nos convoca, afirmando delanteramente y sin ambages, en la obra que
considero es de las suyas la más importante, lo siguiente:
“(…) me ocuparé (…) de la
pura normatividad obviando toda consideración de cualquier otra concepción no
estrictamente jurídica; en virtud de esta concepción puede hundirse el mundo
mientras nos mantengamos estrictamente en la situación jurídica.” (JAKOBS; 2004. 87-88)
JAKOBS, igual que KELSEN, es cultor y
conocedor del problema del ser y del deber ser, por lo tanto,
epistemológicamente parte de un punto de vista acertado. El ser y el deber ser son dos mundos completamente ajenos y gobernados por
leyes (o metodologías de conocimiento) absolutamente diferentes, por lo que no
se los puede mezclar en un trabajo, si se los mezcla, o a sus métodos, habrá un
sincretismo metodológico inaceptable que hará que los resultados de una
investigación sean científicamente insostenibles (KELSEN; 1986). JAKOBS,
además, añade una observación que es profundamente acertada: el deber ser está basado en el lenguaje, la
norma se construye en lenguaje, por tanto, el estudio del deber ser es básicamente el estudio de las complejidades del
lenguaje. De esta forma, JAKOBS llega a sustentar lo que en KELSEN fue
meramente un deseo: imputar con base en un estricto pensamiento puro de deber ser. Afirma que no existe la
causalidad (proveniente del mundo del ser)
sino deberes (normativos) entre personas; no existe vulneración de objetos
materiales, o ello es irrelevante, sino la vulneración del riesgo permitido; no
existe acción ni omisión, sino que ambas cosas jurídicamente son equivalentes
como vulneración de deberes (JAKOBS; 1996). Es decir, JAKOBS llega a hacer
operativo, sin hacer un análisis de valores como en KELSEN, una visión del
Derecho estrictamente normativa en donde no caben conceptos del ser como, principalmente, el de
causalidad.
Explicado esto, puedo pasar a analizar y
exponer los efectos contrastantes y poco adecuados que ha tenido la obra de
este gran maestro en Colombia.
Lo primero que he de decir, es que en
Colombia existen dos clases de posturas respecto de JAKOBS, hay quienes son
seguidores al punto de la irreflexión, que son los más pocos, y existen otros,
la mayoría, que admiten el valor de la obra en cita pero la combinan,
inexplicablemente, con teorías absolutamente incompatibles. Sobre ambos grupos
es posible hacer graves críticas.
Respecto del primer grupo, los discípulos
sectarios, puedo realizar la siguiente crítica que, además, va dirigida
directamente a la obra de JAKOBS. Para mí, la terrible contradicción que comete
JAKOBS, que ya anuncié, es que a pesar que JAKOBS se denuncia como un cultor de
la normativización estricta, e incluso su teoría se ha llegado a llamar
“radical”, a pesar de todo ello, su fundamento, sus presupuestos metodológicos,
los ubica en los trabajos, principalmente, de NIKLAS LUHMANN (LUHMANN; 1987),
¡un sociólogo!
Como bien lo resaltaba KELSEN, sobre la
sociedad se puede decir lo que es y
lo que debe ser, y se ha dicho algo
absolutamente diferente. La Sociología se encarga de decir lo que la sociedad es, por eso la crítica que se le hace a
la Sociología como una ciencia estéril porque no ha sido capaz de cambiar al
mundo, antes que una crítica es un alago, la Sociología no tiene como
pretensión cambiar el mundo, sólo desea describirlo, por el contrario, el campo
que desea cambiar el mundo que es por
uno que debe ser, por supuesto, es el
Derecho. La diferencia entre el ser y
el deber ser, la diferencia entre
Sociología y Derecho, es cardinal para la ubicación metodológica del
investigador, JAKOBS, por su parte, parte del presupuesto de la comprensión del
problema del ser y del deber ser, así no lo haga expreso
suficientemente, y por eso denuncia que se quedará en estricta situación
jurídica así el mundo caiga entretanto. Por lo tanto, si estos son los
presupuestos de JAKOBS, no se puede llegar a comprender cómo parte, a su vez,
de una teoría sociológica, ello simplemente es una contradicción insalvable que
echa por el piso la postura de principio que asumió. Es decir, quizá haya quien
no comparta y no aplique las reflexiones surgidas del problema del ser y del deber ser y la normativización del Derecho (cosa que no llego a
comprender), por lo tanto la división que estamos planteando le puede resultar
irrelevante, pero lo que no es posible, es que un autor que sí cultiva y
entiende dicha problemática y parte epistemológicamente de ese pre-supuesto, lo
desconozca tan abiertamente y a renglón seguido. Esa es una reflexión que no
han hecho las personas a las que aludimos en este aparte.
Por su parte, por el lado contrario (los que
acogen con reserva a JAKOBS), la situación además de ser igual de censurable,
es absolutamente caótica. En Colombia quienes tienen a JAKOBS por un autor
correcto más no del todo aplicable, hacen una amalgama inexplicable de teorías.
Estas personas entienden que JAKOBS y la imputación objetiva son un análisis
concreto y reducido de una parte del esquema del delito, no obstante, no han
notado que lo que el autor está proponiendo es todo un esquema completo del
delito que no llegan a tenerlo por tal, únicamente porque es absolutamente
sencillo, lo cual por sí ya es un acierto. Se cree que la imputación objetiva
hace parte o es una temática del tipo, así, para ellos, en éste se analiza el
tipo objetivo, el subjetivo, pero lo más inaudito, la causalidad y la
imputación objetiva ¡a la vez! JAKOBS, como un normativista, intenta excluir
del Derecho concepciones del ser,
entre ellas principalmente a la causalidad, y sus construcciones teóricas
parten, en mucho, de negarla, por lo que usar a JAKOBS en un esquema
tradicional plagado de naturalismos, es una contradicción inaudita.
Por último, estas últimas personas, pero
sobre todo los investigadores del Derecho, no han reparado aún la gran
enseñanza metodológica que nos deja JAKOBS, por lo menos al principio de su
teoría, junto con KELSEN. La ley de HUME es una
observación que no ha podido ser superada a pesar de que se ha
convertido en el reto intelectual más grande para los filósofos, como premio,
la ley de HUME ofrece fama eterna a quien la supere, sin embargo, sigue siendo
un imposible. Por lo tanto, si ello es así, la ley de HUME debería ser una
advertencia metodológica para todo investigador, que en palabras de KELSEN
señalaría lo siguiente: quien no respeta la diferencia entre el ser y el deber ser, está condenado a que sus producciones no sean
¡científicamente sostenibles!; por lo tanto, para un investigador la cuestión
debiera, al menos, resultarle interesante.
Así, la conclusión que podemos sacar es que JAKOBS
representa una propuesta sumamente profunda, de retos enormes a la comprensión,
y de giros teóricos monumentales que pasan, increíblemente, inadvertidos; pero
más importante, su influencia ha sido enorme en Colombia, positiva y negativa,
pero aún esta última reflexión es una tarea pendiente.
ARISTÓTELES. 1995-2008. Tratados de lógica. Madrid. Ed. Gredos.
HUME, David. 2005. Tratado sobre la Naturaleza Humana. 4ª ed.
Madrid. Tecnos.
JAKOBS, Günther. 1996. La
imputación penal de la acción y de la omisión. Bogotá. Ed. Universidad
Externado de Colombia.
JAKOBS, Günther. 2004. Sobre
la normativización de la dogmática jurídico-penal. Bogotá D.C. Ed.
Universidad Externado de Colombia.
KELSEN, Hans. 1986. Teoría
pura del derecho. México. Ed. Universidad Nacional Autónoma de México.
KELSEN, Hans. 1989. Acerca de
las fronteras entre el método jurídico y el sociológico. En: AUTORES
VARIOS. El otro Kelsen. México D.F.
Universidad Autónoma de México.
LUHMANN, Niklas. 1987. Rechtssoziologie. Opladen. Ed. Westdeutscher Verlag.
POPPER, Karl. 1967. La
sociedad abierta y sus enemigos. Tomo I. Buenos Aires. Ed. Editorial
Paidos.
[1] O sería mejor decir: “de lo que no
debería estudiar”, porque
constantemente sus cultures contradicen lo anotado y dan el salto al vacío del
que hablamos.
[2] La lógica es usada como método por
ARISTÓTELES porque confunde al mundo con el lenguaje, con lo que se puede decir
y no con lo que se puede experimentar.
